Esteban Aguilar Orellana ; Giovani Barbatos Epple.; Ismael Barrenechea Samaniego ; Jorge Catalán Nuñez; Boris Díaz Carrasco; -Rafael Díaz del Río Martí ; Alfredo Francisco Eloy Barra ; Rodrigo Farias Picon; -Franco González Fortunatti ; Patricio Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda; Jaime Jamet Rojas ; Gustavo Morales Guajardo ; Francisco Moreno Gallardo ; Boris Ormeño Rojas; José Oyarzún Villa ; Rodrigo Palacios Marambio; Demetrio Protopsaltis Palma ; Cristian Quezada Moreno ; Edison Reyes Aramburu ; Rodrigo Rivera Hernández; Jorge Rojas Bustos ; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba ; Rodrigo Villela Díaz; Nicolas Wasiliew Sala ; Marcelo Yañez Garin; Katherine Alejandra Del Carmen Lafoy Guzmán
tribunal civil
El presente trabajo tiene por objeto analizar algunos aspectos procesales de relevancia en torno a la prueba pericial en el proceso civil, con especial énfasis en la transformación que ha sufrido la figura del perito y su institucionalizaron en las reformas procesales chilenas.
1) LA FUNCIÓN DEL PERITAJE EN EL PROCESO CIVIL
Hoy en día, una apreciación consciente y razonable de los hechos por parte del juzgador es casi imposible sin la aplicación de algún conocimiento técnico o científico. Y la forma más común de acercar este conocimiento al órgano jurisdiccional es a través de la prueba pericial.
Siendo su conocimiento limitado en ciertos ámbitos, el juez requiere cada vez con mayor frecuencia el aporte que en determinadas materias pueda ofrecerle un experto en el tema, sobre algún conocimiento científico o técnico que sirvan para establecer ciertos hechos controvertidos.
De ahí entonces que todos los sistemas procesales contemplen la participación de profesionales o técnicos, conocedores en profundidad de un tema, que pueda servir a un tribunal para establecer una verdad, ya sea por medio de la experiencia o de pruebas técnicas, que determinan un hecho.
Por lo anterior, la prueba pericial se ha convertido en un medio probatorio en donde el juez encuentra en muchas ocasiones su mayor grado de convicción.
Se ha señalado por la doctrina que el peritaje es una actividad realizada por personas "especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las del común de las gentes. Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado"1.
Es que por perito debemos entender aquel tercero, técnicamente idóneo y capaz, llamado a dar opinión y dictamen fundado en un proceso, acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad, técnica o arte, el cual es ajeno al juzgador2.
La pericia como actividad consiste principalmente en "la aplicación de los conocimiento del experto a un supuesto concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinión o facilitando una información3.
Se ha discutido en torno a si la prueba pericial debe considerarse como un medio de prueba del que se valen las partes para probar los hechos que afirman, o si bien el perito es un asesor de la administración de justicia, que en su función de tal asesora al juez, quien lo nombra con independencia de la voluntad de las partes, basándose en que la misma es solo un argumento que se le aporta al juzgador con el fin de formarle una opinión más acabada de algún elemento del que no tiene suficiente preparación, además de que quien ha de administrar la justicia no se le suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de hechos o de circunstancias4.
En este sentido, el peritaje constituiría un auxilio a la administración de justicia, ya que el perito actúa como un intermediario que facilita noticias sobre el estado de una cosa y en donde no se proporciona prueba alguna5.
La posición en comento impide configurar la pericia como un medio de prueba, puesto que no tendría por objeto lograr la convicción del juzgador, elemento de la esencia de cualquier medio probatorio.
Esta doctrina resulta minoritaria a la hora de determinar la naturaleza del peritaje, porque lo cierto es que tradicionalmente se ha configurado como un medio de prueba6, es decir, un "elemento usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa"7, y que resulta útil para apoyar o confirmar los hechos en que se apoyan las pretensiones de las partes de un modo instrumental, lo que significa que la controversia se produce respecto de ciertos hechos, y lo que debe establecerse en la sentencia es la verdad acerca de los hechos controvertidos.
Por lo mismo, se ha señalado que "lo que distingue a la pericia del resto de los medios de prueba es que la pericial intenta lograr la convicción del tribunal respecto de hechos técnicamente complejos, o sobre aspectos especializados de hechos determinados", y que si se configura "como un método auxiliar del juez, del que pueda servirse de oficio, ya no estamos ante una prueba construida adecuadamente en un proceso presidido por los principios dispositivo y de aportación de parte; estamos más bien ante un instrumento de investigación o averiguación en el marco de un proceso civil inquisitivo"8.
Agrega Flores Prada que "la verdadera singularidad de la pericia reside en el tipo de información que se le suministra al juez, que solo puede ser aportada por quienes disponen de los conocimientos técnicos, artísticos o científicos necesarios", agregando que "ni la información aportada por los peritos puede desligarse de los hechos objeto de prueba en cuanto es necesaria para apreciarlos y valorarlos, ni la finalidad de la pericia difiere de la que persigue el conjunto de la actividad probatoria, que trata de alcanzar el convencimiento del juez sobre la veracidad de las afirmaciones formuladas por las partes"9.
Es decir, que en la indagación de los hechos controvertidos, la prueba es un aspecto esencial de la función jurisdiccional, ya se trate de un procedimiento ordinario civil, penal o dentro del proceso arbitral.
En este sentido, se ha señalado que "la llamada prueba pericial es un medio de prueba consistente en la emisión, previamente a la resolución de un asunto concreto, de un dictamen sobre alguna de las materias (aptas para quedar sujetas a la actividad probatoria) que constituyen el objeto del proceso, por una persona ajena al mismo que deberá poseer conocimientos especializados científicos, artísticos o prácticos, que el juez precisa para valorar mejor las afirmaciones de hechos y circunstancias que constituyen el objeto de la prueba"10.
Nuestro Código de Procedimiento Civil así lo recoge en el artículo 341, al contemplarlo como un medio de prueba, y con características propias que la diferencian de la prueba testimonial y de la inspección personal del tribunal.
Como actividad procesal, la pericia está sometida a los límites impuestos a la producción de la prueba. El perito es llamado a informar sobre hechos que constan en el proceso, especialmente cuando se trata de realizar una actividad de deducción o inducción, como es realizar un cálculo indemnizatorio.
Atendiendo al resultado del informe, es posible diferenciar las sigues manifestaciones:
a) los que se limitan a dar información sobre las máximas de experiencias, esto es, sobre una determinada ciencia o técnica que el perito conoce como experto, como por ejemplo, un informe químico;
b) los que, partiendo de un hecho conocido, proporcionan las causas de un suceso, como por ejemplo, un informe sobre la causa de la ruina de un edificio;
c) los que partiendo de un hecho conocido pueden predecir consecuencias futuras, como por ejemplo, un diagnóstico médico sobre la evolución que tendrá el contagio de una enfermedad; y
d) los que después de analizar un hecho conocido, pueden deducir ciertas cualidades o antecedentes, como por ejemplo, el que realiza un cálculo matemático11.
2) LA CONSIDERACIÓN DEL PERITO COMO UN TESTIGO EXPERTO.
En algunos ordenamientos jurídicos, especialmente los comprendidos en el sistema del Common Lato, a los peritos se les considera como testigos expertos.
La semejanza que existe entre ambos medios de prueba radica en que ambos realizan declaraciones verbales ante el órgano jurisdiccional, aportando con ello al esclarecimiento de los hechos que se intentan probar.
Las principales diferencias entre peritos y testigos se radican en que los peritos proporcionan conocimientos técnicos como consecuencia de su preparación profesional, no han presenciado el suceso ni tienen referencias de ello, sino que son meros portadores de un conocimiento científico o artístico puestos al servicio de la justicia, en cambio, los testigos dan fe sobre acontecimientos percibidos a través de los órganos sensoriales. El perito a diferencia del testigo, no tiene que transcribir observaciones concretas del suceso objeto de investigación.
Como ya se ha señalado, en los sistemas del Common Lato el perito posee la calidad de testigo experto, aplicándole por lo tanto a la prueba pericial mecanismos procesales similares a los aplicados a la prueba testimonial12.
En los Estados Unidos, la prueba pericial por regla general es aportada por la parte, lo que significa que "deciden si presentan o no testigos expertos, los eligen, los preparan para el juicio y les pagan"13, generándose así, en palabras de Taruffo, la figura del perito o testigo experto como un "pistolero a sueldo, dispuesto a servir a la parte que lo convoca"14.
En estos sistemas se han criticado de modo reiterado aspectos tales como los mecanismos de nombramiento del experto, o la falta de control respecto de la suficiencia de calificación del perito15. Lo anterior ha llevado a modificar las reglas procesales en la materia tanto en los Estados Unidos como en Inglaterra.
A ello atiende el que la regla 702 de las Federal Rules of Evidence16 haya sufrido algunas modificaciones en torno a la presentación y admisibilidad de la prueba pericial y la prueba científica. Hoy en día incluye criterios específicos para cualificar a los peritos17, alejándose del Frye test, proveniente de una decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia de 1923, que controló por mucho tiempo el estándar de prueba pericial como aquel que se enfocaba en la opinión generalmente aceptada por la comunidad de pares y que luego fue cayendo en el desuso.
Más adelante, en 1993, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, a través de los fallos pronunciados en los casos Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals18 y Kumho Tire Co. v. Carmichael19, cambia el estándar de confiabilidad, con particular atención a la metodología empleada para la calificación de los testimonios como expertos.
El modelo adoptado por la regla reseñada corresponde a una combinación de los criterios de confiabilidad en el dictamen y el de aceptación por parte de la comunidad científica de los criterios que sirven de base al mismo.
Ello porque enfatiza el hecho de que el valor probatorio de la prueba dependerá de factores tales como suficiencia, metodología, aplicación, aceptación de la comunidad, calificaciones, parcialidad y discrecionalidad del tribunal para aceptar la prueba y adjudicarle valor probatorio.
En Inglaterra, el sistema es bastante parecido al norteamericano, pero la designación de los peritos, a partir del año 1999, cuenta con importantes limitaciones. En este sentido, las partes solo pueden recurrir a la prueba pericial previa autorización del tribunal, quien además tiene facultades para limitar el número de peritos, las materias sobre las cuales recaerá la prueba pericial y la forma como debe rendirse20.
La calificación de la experticia del perito en los sistemas anglosajones se efectúa por "conocimientos, destrezas, experiencias, entrenamiento o educación'21, pudiendo el tribunal controlar esta calificación del experto con la finalidad de que la información entregada por el perito sea científica y técnicamente viable.
En cuanto a la forma como puede presentarse el correspondiente informe o dictamen, la regla 702 de las Federal Rules of Evidence, dispone que puede ser como una opinión experta o de otro modo22, lo que a juicio de Taruffo significa que "puede suceder que se permita al perito expresar su propio dictamen acerca de los hechos litigiosos, o que se le pida que enuncie algunos conocimientos o principios generales a partir de los cuales el juzgador pueda extraer inferencias relevantes sobre los hechos en litigo 23.
En lo que respecta al Derecho Continental, un ejemplo cercano a la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), que ha innovado en algunos aspectos, estableciendo un particular sistema24 para rendir la prueba pericial, posibilitando que sean las partes las que aporten en la demanda y contestación de la demanda los dictámenes de peritos designados por ellas25, o que sea el juez, a solicitud de parte, el que designe al perito durante el proceso, en los casos que señala el artículo 339 de la LEC26.
También cabe la posibilidad de que el perito se designe de oficio por el tribunal, disponiendo el citado artículo que dicha designación "cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales".
El artículo 435 de la LEC contempla también una oportunidad para que la prueba pericial se decrete de oficio por el juez, a propósito de las diligencias probatorias finales, disponiendo en el inciso segundo del mencionado artículo que "Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos".
Las reformas procesales incorporadas recientemente en la legislación de nuestro país, y que contemplan el proceso por audiencias, han introducido reformas importantes en materia de prueba pericial, difuminando los límites entre esta y la prueba testimonial, y estableciendo más o menos mecanismos de control para que la prueba se rinda asegurando estándares de imparcialidad y objetividad.
Así, el Código Procesal Penal privilegia la elección del perito por las partes, debiendo además el experto prestar declaración en la audiencia de juicio oral.
Además, en su artículo 314, exige que el informe sea emitido con imparcialidad, estableciendo un control de admisibilidad en que el juez de garantía debe verificar que el perito otorgue suficiente garantía de seriedad y profesionalismo27.
Establece también el artículo 318 del mismo Código, que los peritos no podrán ser inhabilitados, pero, agregando en el artículo 317 una importante limitación, esto es, que no podrán ser peritos aquellos que no pueden declarar como testigos en el juicio.
En lo que respecta al procedimiento laboral y al de familia, han contemplado la regulación de la prueba pericial en términos similares, estableciendo el primero que cuando se rinda prueba pericial, el informe deberá encontrarse a disposición de las partes con anterioridad a la audiencia de juicio, y que el juez podrá eximir al perito de concurrir a declarar a esa audiencia, admitiendo el informe como prueba28.
En el caso del procedimiento seguido ante los tribunales de familia, los artículos 45 y siguientes de la ley 19.968 repiten el sistema adoptado por el Código Procesal Penal, estableciendo un riguroso control de la prueba pericial, a través de exigencias para las partes, como las de acompañar antecedentes que acrediten la idoneidad del perito29 o la etapa previa de admisibilidad de la prueba pericial efectuada por el juez30.
3) CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD DE LA PRUEBA PIRICIAL. LA OBJETIVIDAD DEL INFORME PERICIAL COMO GARANTÍA DE UN DEBIDO PROCESO
La imparcialidad es un elemento esencial del debido proceso, que afecta la actitud del juez con las partes, incidiendo específicamente en la forma como ejerce el juez su actividad en los casos concretos que se le someten a su conocimiento.
A través de la garantía de la imparcialidad, se busca que no se desdibujen en el ánimo del juez su carácter de tercero, evitando que concurra a resolver un asunto si existe la mera sospecha de que, por determinadas circunstancias, favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus representantes o sus abogados.
De lo que se trata, en explicación de Montero Aroca, es evitar en la declaración del Derecho Objetivo todo designio anticipado o la prevención para no cumplir con rectitud la función jurisdiccional31.
No debe ser confundida con la independencia, ya que esta última se refiere a una cuestión previa, de organización, a través de la cual se pretende liberar al juez de toda subordinación que no sea la que el juez deba estrictamente al Derecho.
La imparcialidad "no es una característica abstracta de los jueces y magistrados, sino que hace referencia concreta a cada caso que se somete a su decisión. Por ello la ley tiene que establecer una lista cerrada de situaciones objetivas que conviertan a los jueces en sospechosos. La mera concurrencia de una de estas situaciones (...) obliga al juez a abstenerse y permite a la parte recusarlo..."32.
La exigencia de un actuar imparcial se hace extensiva a todo aquel que de una u otra forma intervenga en el proceso, es decir, la regla se hace extensiva a los testigos, a los peritos, etc., quienes se verán afectados por causales de inhabilidad en el evento que dicho requisito falte.
Ello porque, la finalidad de esta prueba, como la del resto de las previstas en la Ley, consiste en acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso, con la particularidad, de que el objeto de la prueba pericial son hechos que no son del común saber de las partes o del juez, de modo que el perito, mediante su informe, proporciona al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para la valoración de los hechos objeto de la controversia.
Es decir, cuando el perito actúa conforme con los criterios válidos y vigentes en la disciplina que se trate y los aporta al tribunal diciendo la verdad, se garantiza el mínimo necesario de imparcialidad científica, objetiva, que debe concurrir en el trabajo de examen y emisión del dictamen pericial.
Carnelutti hacía alusión a la importancia que revestía el hecho de distinguirlos estableciendo que el testigo solo relata, refiere, narra hechos; en tanto que el perito expresa juicios debido a algún conocimiento propio de su profesión y que el juzgador desconoce, considerando además que "el perito es un sujeto, el testigo es un objeto del proceso; el uno y el otro proporcionan al juez noticias, pero el origen de estas es diverso: la ciencia del perito se forma en el proceso, y la ciencia del testigo fuera del proceso, en el sentido de que el primero actúa para lograrla en cumplimiento de un encargo del juez y el segundo sin encargo alguno"33.
Ello porque el testigo declara sobre los hechos controvertidos respecto de los cuales ha tomado conocimiento, ya sea de modo presencial o de oídas, mientras que el perito aporta un conocimiento científico o técnico que se requiere para valorar de mejor manera esos mismos hechos controvertidos.
La labor del perito, independientemente de cuál sea su calificación jurídica, está orientada a colaborar con el tribunal en el esclarecimiento de los hechos, mientras que el testigo será siempre un tercero imparcial que declara sobre ciertos hechos porque los conoce.
En base a lo anterior nuestra legislación procesal civil reglamenta separadamente, y de modo distinto, la prueba pericial y la prueba testimonial.
La prueba pericial se encuentra regulada de modo detallado en los artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en donde se regula el sistema de nombramiento de los peritos, aceptación y juramento de su cargo y la forma en que deben evacuar el informe pericial.
Así, la iniciativa para rendir la prueba pericial corresponde a las partes, quienes deberán solicitar la designación de perito dentro del término probatorio. También se ha previsto la posibilidad de que sea decretada de oficio por el juez en cualquier estado del proceso o bien como medida para mejor resolver, debiendo oírse en todos aquellos casos en que la ley lo disponga o cuando exista la necesidad de consultar opiniones periciales34.
Debe citarse a una audiencia para proceder a la designación del perito, el que será nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, quien deberá elegirlo de las listas a las que se refiere el artículo 417.
Los peritos deben aceptar el cargo y jurar desempeñarlo con fidelidad, practicando el reconocimiento y emitiendo el correspondiente informe pericial35, sin que luego deban declarar en una audiencia posterior sobre dicho dictamen, y teniendo las partes la posibilidad de formular observaciones a este último, y apreciándose el valor probatorio del dictamen en conformidad con las reglas de la sana crítica.
En la actualidad, la forma como nuestra legislación procesal civil protege la imparcialidad de la prueba pericial, es haciendo aplicable al perito las normas sobre inhabilidades de los testigos.
Así, señala el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil que "el perito que acepte el cargo, deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad ", mientras que el artículo 413 del citado cuerpo legal, dispone expresamente en su numeral Io, que no podrán ser peritos aquellos que sean inhábiles para declarar como testigos en el juicio36.
A su vez, el artículo 358 n° 6 del Código de Procedimiento Civil establece que son inhábiles para declarar como testigos, "los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto", entendiendo la jurisprudencia, de modo reiterado, que este interés debe ser de carácter patrimonial, lo que en el caso concreto que se comenta, ocurriría.
Nuestra jurisprudencia ha ratificado este criterio señalando que de acuerdo a lo establecido en los artículos 411 Nos Io, 13 N° 2, 414, 419 y 421 del Código de Procedimiento Civil, es de la esencia de la prueba de peritos que en "la ilustración de las cuestiones que debe resolver el Juez", el perito, se refiera y deba ceñirse necesariamente a la "apreciación" de "puntos de hecho" y de aquellas "circunstancias" pertinentes en que se necesiten "conocimientos especiales de una ciencia o arte", siendo precisamente por ello que en la designación de todo perito habrá de estarse al "título profesional" que tuviere o, en su defecto y en su caso, a la "calidad" o "aptitudes" que "deben tener" los referidos peritos en relación al "punto o puntos materia del informe", agregando que "carecerá de valor en su dictamen todo aquello que escape a la "ciencia o arte" que el perito profese, siendo consiguientemente también ajeno a su natural órbita de competencia todo juicio de valor y con mayor razón toda calificación jurídica que saliéndose de ese ámbito emita el perito al cumplir su encargo"37''.
También ha declarado que la existencia del contrato de honorarios en el que se pacta la remuneración del perito de acuerdo con los montos que dictamine el experto en su informe, afecta de modo manifiesto su imparcialidad, por cuanto, y respecto del informe, "el propio perito ha reconocido que al momento de su confección tenía un interés patrimonial en la resulta de este juicio, elemento que le hace perder la imparcialidad que debe tener al momento de ejecutar la labor que le encomendara el tribunal, sobre todo si se tiene presente que su labor es de auxiliar en la administración de justicia"38.
Sin embargo, el proyecto de ley que busca aprobar un nuevo Código Procesal Civil39 no ha tomado en cuenta estos criterios más conservadores al momento de regular la prueba pericial.
El artículo 289 del Proyecto en su actual redacción, dispone que "Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y del tribunal", agregando que "procederá la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio".
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El presente trabajo tiene por objeto analizar algunos aspectos procesales de relevancia en torno a la prueba pericial en el proceso civil, con especial énfasis en la transformación que ha sufrido la figura del perito y su institucionalizaron en las reformas procesales chilenas.
1) LA FUNCIÓN DEL PERITAJE EN EL PROCESO CIVIL
Hoy en día, una apreciación consciente y razonable de los hechos por parte del juzgador es casi imposible sin la aplicación de algún conocimiento técnico o científico. Y la forma más común de acercar este conocimiento al órgano jurisdiccional es a través de la prueba pericial.
Siendo su conocimiento limitado en ciertos ámbitos, el juez requiere cada vez con mayor frecuencia el aporte que en determinadas materias pueda ofrecerle un experto en el tema, sobre algún conocimiento científico o técnico que sirvan para establecer ciertos hechos controvertidos.
De ahí entonces que todos los sistemas procesales contemplen la participación de profesionales o técnicos, conocedores en profundidad de un tema, que pueda servir a un tribunal para establecer una verdad, ya sea por medio de la experiencia o de pruebas técnicas, que determinan un hecho.
Por lo anterior, la prueba pericial se ha convertido en un medio probatorio en donde el juez encuentra en muchas ocasiones su mayor grado de convicción.
Se ha señalado por la doctrina que el peritaje es una actividad realizada por personas "especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las del común de las gentes. Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado"1.
Es que por perito debemos entender aquel tercero, técnicamente idóneo y capaz, llamado a dar opinión y dictamen fundado en un proceso, acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad, técnica o arte, el cual es ajeno al juzgador2.
La pericia como actividad consiste principalmente en "la aplicación de los conocimiento del experto a un supuesto concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinión o facilitando una información3.
Se ha discutido en torno a si la prueba pericial debe considerarse como un medio de prueba del que se valen las partes para probar los hechos que afirman, o si bien el perito es un asesor de la administración de justicia, que en su función de tal asesora al juez, quien lo nombra con independencia de la voluntad de las partes, basándose en que la misma es solo un argumento que se le aporta al juzgador con el fin de formarle una opinión más acabada de algún elemento del que no tiene suficiente preparación, además de que quien ha de administrar la justicia no se le suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de hechos o de circunstancias4.
En este sentido, el peritaje constituiría un auxilio a la administración de justicia, ya que el perito actúa como un intermediario que facilita noticias sobre el estado de una cosa y en donde no se proporciona prueba alguna5.
La posición en comento impide configurar la pericia como un medio de prueba, puesto que no tendría por objeto lograr la convicción del juzgador, elemento de la esencia de cualquier medio probatorio.
Esta doctrina resulta minoritaria a la hora de determinar la naturaleza del peritaje, porque lo cierto es que tradicionalmente se ha configurado como un medio de prueba6, es decir, un "elemento usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa"7, y que resulta útil para apoyar o confirmar los hechos en que se apoyan las pretensiones de las partes de un modo instrumental, lo que significa que la controversia se produce respecto de ciertos hechos, y lo que debe establecerse en la sentencia es la verdad acerca de los hechos controvertidos.
Por lo mismo, se ha señalado que "lo que distingue a la pericia del resto de los medios de prueba es que la pericial intenta lograr la convicción del tribunal respecto de hechos técnicamente complejos, o sobre aspectos especializados de hechos determinados", y que si se configura "como un método auxiliar del juez, del que pueda servirse de oficio, ya no estamos ante una prueba construida adecuadamente en un proceso presidido por los principios dispositivo y de aportación de parte; estamos más bien ante un instrumento de investigación o averiguación en el marco de un proceso civil inquisitivo"8.
Agrega Flores Prada que "la verdadera singularidad de la pericia reside en el tipo de información que se le suministra al juez, que solo puede ser aportada por quienes disponen de los conocimientos técnicos, artísticos o científicos necesarios", agregando que "ni la información aportada por los peritos puede desligarse de los hechos objeto de prueba en cuanto es necesaria para apreciarlos y valorarlos, ni la finalidad de la pericia difiere de la que persigue el conjunto de la actividad probatoria, que trata de alcanzar el convencimiento del juez sobre la veracidad de las afirmaciones formuladas por las partes"9.
Es decir, que en la indagación de los hechos controvertidos, la prueba es un aspecto esencial de la función jurisdiccional, ya se trate de un procedimiento ordinario civil, penal o dentro del proceso arbitral.
En este sentido, se ha señalado que "la llamada prueba pericial es un medio de prueba consistente en la emisión, previamente a la resolución de un asunto concreto, de un dictamen sobre alguna de las materias (aptas para quedar sujetas a la actividad probatoria) que constituyen el objeto del proceso, por una persona ajena al mismo que deberá poseer conocimientos especializados científicos, artísticos o prácticos, que el juez precisa para valorar mejor las afirmaciones de hechos y circunstancias que constituyen el objeto de la prueba"10.
Nuestro Código de Procedimiento Civil así lo recoge en el artículo 341, al contemplarlo como un medio de prueba, y con características propias que la diferencian de la prueba testimonial y de la inspección personal del tribunal.
Como actividad procesal, la pericia está sometida a los límites impuestos a la producción de la prueba. El perito es llamado a informar sobre hechos que constan en el proceso, especialmente cuando se trata de realizar una actividad de deducción o inducción, como es realizar un cálculo indemnizatorio.
Atendiendo al resultado del informe, es posible diferenciar las sigues manifestaciones:
a) los que se limitan a dar información sobre las máximas de experiencias, esto es, sobre una determinada ciencia o técnica que el perito conoce como experto, como por ejemplo, un informe químico;
b) los que, partiendo de un hecho conocido, proporcionan las causas de un suceso, como por ejemplo, un informe sobre la causa de la ruina de un edificio;
c) los que partiendo de un hecho conocido pueden predecir consecuencias futuras, como por ejemplo, un diagnóstico médico sobre la evolución que tendrá el contagio de una enfermedad; y
d) los que después de analizar un hecho conocido, pueden deducir ciertas cualidades o antecedentes, como por ejemplo, el que realiza un cálculo matemático11.
a) los que se limitan a dar información sobre las máximas de experiencias, esto es, sobre una determinada ciencia o técnica que el perito conoce como experto, como por ejemplo, un informe químico;
b) los que, partiendo de un hecho conocido, proporcionan las causas de un suceso, como por ejemplo, un informe sobre la causa de la ruina de un edificio;
c) los que partiendo de un hecho conocido pueden predecir consecuencias futuras, como por ejemplo, un diagnóstico médico sobre la evolución que tendrá el contagio de una enfermedad; y
d) los que después de analizar un hecho conocido, pueden deducir ciertas cualidades o antecedentes, como por ejemplo, el que realiza un cálculo matemático11.
2) LA CONSIDERACIÓN DEL PERITO COMO UN TESTIGO EXPERTO.
En algunos ordenamientos jurídicos, especialmente los comprendidos en el sistema del Common Lato, a los peritos se les considera como testigos expertos.
La semejanza que existe entre ambos medios de prueba radica en que ambos realizan declaraciones verbales ante el órgano jurisdiccional, aportando con ello al esclarecimiento de los hechos que se intentan probar.
Las principales diferencias entre peritos y testigos se radican en que los peritos proporcionan conocimientos técnicos como consecuencia de su preparación profesional, no han presenciado el suceso ni tienen referencias de ello, sino que son meros portadores de un conocimiento científico o artístico puestos al servicio de la justicia, en cambio, los testigos dan fe sobre acontecimientos percibidos a través de los órganos sensoriales. El perito a diferencia del testigo, no tiene que transcribir observaciones concretas del suceso objeto de investigación.
Como ya se ha señalado, en los sistemas del Common Lato el perito posee la calidad de testigo experto, aplicándole por lo tanto a la prueba pericial mecanismos procesales similares a los aplicados a la prueba testimonial12.
En los Estados Unidos, la prueba pericial por regla general es aportada por la parte, lo que significa que "deciden si presentan o no testigos expertos, los eligen, los preparan para el juicio y les pagan"13, generándose así, en palabras de Taruffo, la figura del perito o testigo experto como un "pistolero a sueldo, dispuesto a servir a la parte que lo convoca"14.
En estos sistemas se han criticado de modo reiterado aspectos tales como los mecanismos de nombramiento del experto, o la falta de control respecto de la suficiencia de calificación del perito15. Lo anterior ha llevado a modificar las reglas procesales en la materia tanto en los Estados Unidos como en Inglaterra.
A ello atiende el que la regla 702 de las Federal Rules of Evidence16 haya sufrido algunas modificaciones en torno a la presentación y admisibilidad de la prueba pericial y la prueba científica. Hoy en día incluye criterios específicos para cualificar a los peritos17, alejándose del Frye test, proveniente de una decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia de 1923, que controló por mucho tiempo el estándar de prueba pericial como aquel que se enfocaba en la opinión generalmente aceptada por la comunidad de pares y que luego fue cayendo en el desuso.
Más adelante, en 1993, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, a través de los fallos pronunciados en los casos Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals18 y Kumho Tire Co. v. Carmichael19, cambia el estándar de confiabilidad, con particular atención a la metodología empleada para la calificación de los testimonios como expertos.
Más adelante, en 1993, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, a través de los fallos pronunciados en los casos Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals18 y Kumho Tire Co. v. Carmichael19, cambia el estándar de confiabilidad, con particular atención a la metodología empleada para la calificación de los testimonios como expertos.
El modelo adoptado por la regla reseñada corresponde a una combinación de los criterios de confiabilidad en el dictamen y el de aceptación por parte de la comunidad científica de los criterios que sirven de base al mismo.
Ello porque enfatiza el hecho de que el valor probatorio de la prueba dependerá de factores tales como suficiencia, metodología, aplicación, aceptación de la comunidad, calificaciones, parcialidad y discrecionalidad del tribunal para aceptar la prueba y adjudicarle valor probatorio.
En Inglaterra, el sistema es bastante parecido al norteamericano, pero la designación de los peritos, a partir del año 1999, cuenta con importantes limitaciones. En este sentido, las partes solo pueden recurrir a la prueba pericial previa autorización del tribunal, quien además tiene facultades para limitar el número de peritos, las materias sobre las cuales recaerá la prueba pericial y la forma como debe rendirse20.
La calificación de la experticia del perito en los sistemas anglosajones se efectúa por "conocimientos, destrezas, experiencias, entrenamiento o educación'21, pudiendo el tribunal controlar esta calificación del experto con la finalidad de que la información entregada por el perito sea científica y técnicamente viable.
En cuanto a la forma como puede presentarse el correspondiente informe o dictamen, la regla 702 de las Federal Rules of Evidence, dispone que puede ser como una opinión experta o de otro modo22, lo que a juicio de Taruffo significa que "puede suceder que se permita al perito expresar su propio dictamen acerca de los hechos litigiosos, o que se le pida que enuncie algunos conocimientos o principios generales a partir de los cuales el juzgador pueda extraer inferencias relevantes sobre los hechos en litigo 23.
En lo que respecta al Derecho Continental, un ejemplo cercano a la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), que ha innovado en algunos aspectos, estableciendo un particular sistema24 para rendir la prueba pericial, posibilitando que sean las partes las que aporten en la demanda y contestación de la demanda los dictámenes de peritos designados por ellas25, o que sea el juez, a solicitud de parte, el que designe al perito durante el proceso, en los casos que señala el artículo 339 de la LEC26.
También cabe la posibilidad de que el perito se designe de oficio por el tribunal, disponiendo el citado artículo que dicha designación "cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales".El artículo 435 de la LEC contempla también una oportunidad para que la prueba pericial se decrete de oficio por el juez, a propósito de las diligencias probatorias finales, disponiendo en el inciso segundo del mencionado artículo que "Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos".
Las reformas procesales incorporadas recientemente en la legislación de nuestro país, y que contemplan el proceso por audiencias, han introducido reformas importantes en materia de prueba pericial, difuminando los límites entre esta y la prueba testimonial, y estableciendo más o menos mecanismos de control para que la prueba se rinda asegurando estándares de imparcialidad y objetividad.
Así, el Código Procesal Penal privilegia la elección del perito por las partes, debiendo además el experto prestar declaración en la audiencia de juicio oral.
Además, en su artículo 314, exige que el informe sea emitido con imparcialidad, estableciendo un control de admisibilidad en que el juez de garantía debe verificar que el perito otorgue suficiente garantía de seriedad y profesionalismo27.
Establece también el artículo 318 del mismo Código, que los peritos no podrán ser inhabilitados, pero, agregando en el artículo 317 una importante limitación, esto es, que no podrán ser peritos aquellos que no pueden declarar como testigos en el juicio.
En lo que respecta al procedimiento laboral y al de familia, han contemplado la regulación de la prueba pericial en términos similares, estableciendo el primero que cuando se rinda prueba pericial, el informe deberá encontrarse a disposición de las partes con anterioridad a la audiencia de juicio, y que el juez podrá eximir al perito de concurrir a declarar a esa audiencia, admitiendo el informe como prueba28.
En el caso del procedimiento seguido ante los tribunales de familia, los artículos 45 y siguientes de la ley 19.968 repiten el sistema adoptado por el Código Procesal Penal, estableciendo un riguroso control de la prueba pericial, a través de exigencias para las partes, como las de acompañar antecedentes que acrediten la idoneidad del perito29 o la etapa previa de admisibilidad de la prueba pericial efectuada por el juez30.
3) CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD DE LA PRUEBA PIRICIAL. LA OBJETIVIDAD DEL INFORME PERICIAL COMO GARANTÍA DE UN DEBIDO PROCESO
La imparcialidad es un elemento esencial del debido proceso, que afecta la actitud del juez con las partes, incidiendo específicamente en la forma como ejerce el juez su actividad en los casos concretos que se le someten a su conocimiento.
A través de la garantía de la imparcialidad, se busca que no se desdibujen en el ánimo del juez su carácter de tercero, evitando que concurra a resolver un asunto si existe la mera sospecha de que, por determinadas circunstancias, favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus representantes o sus abogados.
De lo que se trata, en explicación de Montero Aroca, es evitar en la declaración del Derecho Objetivo todo designio anticipado o la prevención para no cumplir con rectitud la función jurisdiccional31.
No debe ser confundida con la independencia, ya que esta última se refiere a una cuestión previa, de organización, a través de la cual se pretende liberar al juez de toda subordinación que no sea la que el juez deba estrictamente al Derecho.
La imparcialidad "no es una característica abstracta de los jueces y magistrados, sino que hace referencia concreta a cada caso que se somete a su decisión. Por ello la ley tiene que establecer una lista cerrada de situaciones objetivas que conviertan a los jueces en sospechosos. La mera concurrencia de una de estas situaciones (...) obliga al juez a abstenerse y permite a la parte recusarlo..."32.
La exigencia de un actuar imparcial se hace extensiva a todo aquel que de una u otra forma intervenga en el proceso, es decir, la regla se hace extensiva a los testigos, a los peritos, etc., quienes se verán afectados por causales de inhabilidad en el evento que dicho requisito falte.
Ello porque, la finalidad de esta prueba, como la del resto de las previstas en la Ley, consiste en acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso, con la particularidad, de que el objeto de la prueba pericial son hechos que no son del común saber de las partes o del juez, de modo que el perito, mediante su informe, proporciona al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para la valoración de los hechos objeto de la controversia.
Es decir, cuando el perito actúa conforme con los criterios válidos y vigentes en la disciplina que se trate y los aporta al tribunal diciendo la verdad, se garantiza el mínimo necesario de imparcialidad científica, objetiva, que debe concurrir en el trabajo de examen y emisión del dictamen pericial.
Carnelutti hacía alusión a la importancia que revestía el hecho de distinguirlos estableciendo que el testigo solo relata, refiere, narra hechos; en tanto que el perito expresa juicios debido a algún conocimiento propio de su profesión y que el juzgador desconoce, considerando además que "el perito es un sujeto, el testigo es un objeto del proceso; el uno y el otro proporcionan al juez noticias, pero el origen de estas es diverso: la ciencia del perito se forma en el proceso, y la ciencia del testigo fuera del proceso, en el sentido de que el primero actúa para lograrla en cumplimiento de un encargo del juez y el segundo sin encargo alguno"33.
Ello porque el testigo declara sobre los hechos controvertidos respecto de los cuales ha tomado conocimiento, ya sea de modo presencial o de oídas, mientras que el perito aporta un conocimiento científico o técnico que se requiere para valorar de mejor manera esos mismos hechos controvertidos.
La labor del perito, independientemente de cuál sea su calificación jurídica, está orientada a colaborar con el tribunal en el esclarecimiento de los hechos, mientras que el testigo será siempre un tercero imparcial que declara sobre ciertos hechos porque los conoce.
En base a lo anterior nuestra legislación procesal civil reglamenta separadamente, y de modo distinto, la prueba pericial y la prueba testimonial.
La prueba pericial se encuentra regulada de modo detallado en los artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en donde se regula el sistema de nombramiento de los peritos, aceptación y juramento de su cargo y la forma en que deben evacuar el informe pericial.
Así, la iniciativa para rendir la prueba pericial corresponde a las partes, quienes deberán solicitar la designación de perito dentro del término probatorio. También se ha previsto la posibilidad de que sea decretada de oficio por el juez en cualquier estado del proceso o bien como medida para mejor resolver, debiendo oírse en todos aquellos casos en que la ley lo disponga o cuando exista la necesidad de consultar opiniones periciales34.
Debe citarse a una audiencia para proceder a la designación del perito, el que será nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, quien deberá elegirlo de las listas a las que se refiere el artículo 417.
Los peritos deben aceptar el cargo y jurar desempeñarlo con fidelidad, practicando el reconocimiento y emitiendo el correspondiente informe pericial35, sin que luego deban declarar en una audiencia posterior sobre dicho dictamen, y teniendo las partes la posibilidad de formular observaciones a este último, y apreciándose el valor probatorio del dictamen en conformidad con las reglas de la sana crítica.
En la actualidad, la forma como nuestra legislación procesal civil protege la imparcialidad de la prueba pericial, es haciendo aplicable al perito las normas sobre inhabilidades de los testigos.
Así, señala el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil que "el perito que acepte el cargo, deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad ", mientras que el artículo 413 del citado cuerpo legal, dispone expresamente en su numeral Io, que no podrán ser peritos aquellos que sean inhábiles para declarar como testigos en el juicio36.A su vez, el artículo 358 n° 6 del Código de Procedimiento Civil establece que son inhábiles para declarar como testigos, "los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto", entendiendo la jurisprudencia, de modo reiterado, que este interés debe ser de carácter patrimonial, lo que en el caso concreto que se comenta, ocurriría.
Nuestra jurisprudencia ha ratificado este criterio señalando que de acuerdo a lo establecido en los artículos 411 Nos Io, 13 N° 2, 414, 419 y 421 del Código de Procedimiento Civil, es de la esencia de la prueba de peritos que en "la ilustración de las cuestiones que debe resolver el Juez", el perito, se refiera y deba ceñirse necesariamente a la "apreciación" de "puntos de hecho" y de aquellas "circunstancias" pertinentes en que se necesiten "conocimientos especiales de una ciencia o arte", siendo precisamente por ello que en la designación de todo perito habrá de estarse al "título profesional" que tuviere o, en su defecto y en su caso, a la "calidad" o "aptitudes" que "deben tener" los referidos peritos en relación al "punto o puntos materia del informe", agregando que "carecerá de valor en su dictamen todo aquello que escape a la "ciencia o arte" que el perito profese, siendo consiguientemente también ajeno a su natural órbita de competencia todo juicio de valor y con mayor razón toda calificación jurídica que saliéndose de ese ámbito emita el perito al cumplir su encargo"37''.
También ha declarado que la existencia del contrato de honorarios en el que se pacta la remuneración del perito de acuerdo con los montos que dictamine el experto en su informe, afecta de modo manifiesto su imparcialidad, por cuanto, y respecto del informe, "el propio perito ha reconocido que al momento de su confección tenía un interés patrimonial en la resulta de este juicio, elemento que le hace perder la imparcialidad que debe tener al momento de ejecutar la labor que le encomendara el tribunal, sobre todo si se tiene presente que su labor es de auxiliar en la administración de justicia"38.
Sin embargo, el proyecto de ley que busca aprobar un nuevo Código Procesal Civil39 no ha tomado en cuenta estos criterios más conservadores al momento de regular la prueba pericial.
El artículo 289 del Proyecto en su actual redacción, dispone que "Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y del tribunal", agregando que "procederá la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio".
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