Apuntes Personales y de Derecho de las Universidades Bernardo O Higgins y Santo Tomas.


1).-APUNTES SOBRE NUMISMÁTICA.

2).- ORDEN DEL TOISÓN DE ORO.

3).-LA ORATORIA.

4).-APUNTES DE DERECHO POLÍTICO.

5).-HERÁLDICA.

6).-LA VEXILOLOGÍA.

7).-EDUCACIÓN SUPERIOR.

8).-DEMÁS MATERIAS DE DERECHO.

9).-MISCELÁNEO


miércoles, 3 de enero de 2018

291.-El derecho escocés.-a

  Esteban Aguilar Orellana ; Giovani Barbatos Epple.; Ismael Barrenechea Samaniego ; Jorge Catalán Nuñez; Boris Díaz Carrasco; -Rafael Díaz del Río Martí ; Alfredo Francisco Eloy Barra ; Rodrigo Farias Picon; Franco González Fortunatti ; Patricio Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda; Jaime Jamet Rojas ; Gustavo Morales Guajardo ; Francisco Moreno Gallardo ; Boris Ormeño Rojas; José Oyarzún Villa ; Rodrigo Palacios Marambio; Demetrio Protopsaltis Palma ; Cristian Quezada Moreno ; Edison Reyes Aramburu ; Rodrigo Rivera Hernández; Jorge Rojas Bustos ; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba ; Rodrigo Villela Díaz; Nicolas Wasiliew Sala ; Marcelo Yañez Garin; Francia Marisol Candia Troncoso;

La singularidad escocesa.

maría veronica rossi valenzuela
Si hay algo que ha marcado las diferencias entre Escocia y el resto del Reino Unido, ha sido el Derecho. En 1707, Escocia logró mantener su independencia legal, un sistema único a nivel mundial, ajeno a los sistemas de Derecho común, de base anglosajona, que rigen el resto de Reino Unido. Aunque Escocia mantiene una base de Derecho anglosajón en materias como comercio, trabajo, seguridad, salud o fiscalidad, posee diferencias en otros sectores, como derecho a la propiedad, herencia, familia o Derecho civil, todos ellos de inspiración continental.

Después de siglos de tradición legal diferenciada, Escocia también ha desarrollado un sistema social y de valores diferente del que rige en el resto del Reino Unido, y si bien presenta obvias similitudes con este, se encuentra más próximo a los valores europeos. Así, mientras Inglaterra es la cuna del capitalismo y del liberalismo y sus principios legales y sociales defienden la libertad, el individualismo y la no intervención del Estado, en Escocia los valores son más próximos a los principios sociales de intervención estatal, equidad o redistribución de la riqueza.

Por ello, mientras otras regiones británicas han visto la legislación común de la Unión Europea como invasiva y contraria al principio de soberanía nacional, Escocia, con un sistema legal próximo al europeo, se ha integrado legal y socialmente mejor en el entramado comunitario y ha sido el gran apoyo europeísta dentro de Gran Bretaña.
Las islas británicas mantienen un sistema legal diferente del resto del continente europeo, mientras que Escocia ha desarrollado un sistema mixto entre el continente y las islas.
Estas diferencias de valores también se han mostrado en la política nacional. Escocia lleva siendo desde los años 50 un importante feudo de los laboristas y desde los 70 lo fue también de los liberales, todo ello a costa de los conservadores, con malos resultados históricos en Escocia pese a ganar en el resto del Reino Unido. Este escoramiento a la izquierda de la sociedad escocesa se vio tradicionalmente superado por el conservadurismo inglés, con la supeditación de los intereses sociales de la población escocesa a la mayoría inglesa, aunque hasta los 70 las diferencias de voto todavía se movían solo en el eje derecha-izquierda.

Por otra parte, el nacionalismo es un fenómeno reciente. Aunque desde la unión de los reinos siempre hubo sentimientos contrarios a Inglaterra y el Reino Unido, estos no tuvieron representación política hasta 1970. Ambos fenómenos están estrechamente relacionados y tomaron importancia con las políticas neoliberales consecuencia de la crisis industrial de los años 70.
Bandera de escocia


Introducción. 

El derecho escocés es un sistema jurídico híbrido o mixto, que contiene elementos de la tradición del derecho romano germánico y canónico (civil law), y de la tradición del Common Law; Es un derecho que se hunde sus raíces en diferentes fuentes históricas,​ junto con el derecho Ingles y el derecho de Irlanda del Norte, es uno de los tres sistemas jurídicos en el Reino Unido. El derecho escocés ha sido influido algunos elementos, por otros dos sistemas jurídicos británicos  pero tiene sus fuentes, instituciones y jurisprudencia propia.

El primitivo derecho escocés, de antes del siglo XI, eran una mezcla de las diferentes costumbres jurídicas de los distintos grupos étnicos que habitaban el país en ese momento histórico: los pictos, los galos, los británicos, los anglosajones y los nórdicos. La introducción del feudalismo en el  siglo XI y la expansión del reino de Escocia, establecieron las modernas raíces del derecho escocés, que fue paulatinamente influenciada por otras tradiciones jurídicas, especialmente la influencia indirecta del derecho romano sobre el derecho escocés, la influencia directa  fue desdeñada hasta alrededor del siglo XV. Después de este tiempo, el Derecho Romano fue a menudo adoptada en  juicios , en una forma adaptada, basado en el  principio, donde no había reglas escocesas nativas para resolver una disputa, se aplicaba la ley romana; El derecho  Romano fue de esta forma parcialmente integrada en el  derecho escocés. 

La legislación vigente en Escocia, fue elaboración y aprobación por el parlamento Escocés,  del Reino Unido, y el Europeo. Algunas legislación  anterior al año 1707 por el antiguo Parlamento de Escocia son todavía vigente. Desde el Acta de Unión con Inglaterra en 1707, que creo el reino de Gran Bretaña, Escocia ha compartido una legislatura común con Inglaterra y Gales. Escocia se quedó con un sistema legal fundamentalmente diferente al del sur de la frontera, pero la unión ejerció una influencia inglesa sobre la ley escocesa. 

En los últimos años, la legislación escocesa también se ha visto afectada por la legislación comunitaria europea, cuando el Reino Unido era parte de las Comunidades europeas y la Unión Europea.  
Desde el año 1998, es restaurado un Gobierno y un Parlamento Escocés, con sede en ciudad de Edimburgo, que puede aprobar la legislación en todos los ámbitos no reservados al parlamento del reino unido, con sede en palacio de Westminster, como se detalla en la Ley de Escocia de 1998.​

Historia. 

La naturaleza del derecho escocés antes del Siglo XI es en gran medida especulativa, pero probablemente fue una mezcla de diferentes tradiciones legales representando las diferentes pueblos que habitaban el territorio al mismo tiempo, incluyendo costumbres jurídicas de origen Celta, Gales, Irlandés, Escandinavo y Anglosajona.​
Existe evidencia que sugiere que hasta el siglo XVII las leyes de matrimonio en las tierras altas de Escocia e Islas todavía reflejaban costumbre celtas, contrariamente a los principios religiosos católicos.​ 
Desde el siglo XI el feudalismo fue gradualmente introducido a Escocia e instauró la propiedad feudal sobre muchas partes del sur y el este, las cuales finalmente se extendieron hacia el norte.​ Con el feudalismo comenzaron a desarrollarse en Escocia los primeros sistemas judiciales, incluyendo las primeras formas de Juzgados de los Sheriff.
Bajo Robert the Bruce la importancia del poder legislativo del Parlamento de Escocia creció a medida que les convocaba más frecuentemente y su composición cambió para incluir mayor representación de los burgueses y pequeños propietarios de tierras.​ En 1318, un parlamento en Scone promulgó un código de leyes que se basó en las prácticas judiciales más antiguas, pero también fue dominado por los acontecimientos actuales y se centró en los asuntos militares y la conducción de la guerra.
Desde el siglo XIV tenemos ejemplos sobrevivientes de la primera literatura jurídico escocesa, como el Regiam Majestatem (sobre el procedimiento en las cortes reales) y el Quoniam Attachiamenta (sobre el procedimiento en las cortes de los barones). Estos dos textos importantes, que fueron copiadas, tenían disposiciones de derecho romano y el ius commune insertados o desarrollados, lo que demuestra la influencia que estas dos fuentes tenían en la legislación escocesa.

Desde el reinado del Rey Jacobo I hasta el reinado de Jacobo V, la profesión de abogados y procuradores comenzaron a desarrollarse, y la administración de la justicia criminal y civil se ha centralizado en los jueces reales. ​ El Parlamento de Escocia se llamaba normalmente una vez al año durante este período.​ La evolución de la moderna Corte de Sesiones también se remonta su historia al siglo XVI, en  1532 nace el actual Colegio de la Justicia.

El Acta de Unión de 1707 fusionó el Reino de Escocia y el Reino de Inglaterra para formar el nuevo Reino de Gran Bretaña. El artículo 19 de la Ley confirmó la continuación de la autoridad del Colegio de Justicia, el Tribunal Superior de Justicia y los tribunales de Magistratura en Escocia. El artículo 3, sin embargo, se fusionó el parlamento de Escocia con el Parlamento de Inglaterra para formar el Parlamento de Gran Bretaña, que tiene su sede en el Palacio de Westminster, Londres. Bajo los términos del Acta de Unión, Escocia conservó sus propio sistema jurídico y la educación jurídica  separada del resto del país.

El Parlamento de Gran Bretaña se limitó en modificar principalmente las leyes escocesas relativas al derecho público, la política y el gobierno civil, pero en cuanto al derecho privado, y derecho penal escocés, hizo muy pocas modificaciones, o dictaba normas especiales para aplicarse en escocia. 
El movimiento de la Ilustración, revitalizó la legislación escocesa, a través de la doctrina de los grandes juristas universitarios, que tuvo fuerte influencia  en los Tribunales escoceses.
La legislación del parlamento Británico  y la introducción de la apelación civil  ante la Cámara de los Lores (ahora, Corte Suprema del Reino Unido) trajo más influencia del derecho Ingles al derecho escocés, desde el  siglos XVIII, al presente. En el siglo XIX, y XX las leyes del Parlamento Británico comenzaron a crear leyes unificados aplicables en Inglaterra y Escocia, sobre todo  fuese considerada necesaria por razones prácticas (como la venta de bienes por  una  Ley 1893, por ejemplo).

En Derecho escocés ha seguido cambiando y desarrollándose en el siglo XXI, siendo el cambio más significativo la restauración del  Parlamento escocés, en 1998.

Fuentes

La primera recopilación jurídica escocés , Regiam Majestatem, se basó en gran medida en el  tratado jurídico ingles de Glanvill, aunque también contiene elementos de derecho civil, derecho feudal, el derecho canónico, el derecho consuetudinario y los estatutos nativos escoceses. Aunque hubo alguna influencia indirecta del derecho romano en la legislación escocesa, a través del derecho civil y canónico utilizado en los tribunales eclesiásticos, la influencia directa del derecho romano fue leve hasta alrededor de mediados del siglo XV.
 Después de este tiempo, el derecho romano fue adoptado a menudo en discusión en el tribunal, en una forma adaptada, donde no habían existido reglas escocesas nativas para resolver una disputa, y el derecho romano fue de esta manera parcialmente recibido en la legislación escocesa.

Desde las actas de la unión 1707, Escocia ha compartido una legislatura común con el resto del Reino Unido. Escocia mantenía un sistema jurídico fundamentalmente diferente de la de Inglaterra y Gales, pero la Unión trajo influencia inglesa a la legislación escocesa. En los últimos años, la legislación escocesa también se ha visto también afectada por la legislación europea en los Tratados de la Unión Europea, los requisitos de la Convención Europea de Derechos Humanos (firmado por los estados miembros del Consejo de Europa) y el establecimiento del Parlamento Escocés que puede aprobar una ley dentro de sus ámbitos de competencia legislativa tal como se detalla en la Ley de Escocia de 1998.

Fuentes de derecho.

El derecho escocés reconoce cuatro fuentes principales: la legislación, los precedentes de tribunales, la doctrina de los juristas y la costumbre. 

Legislación. 

Legislación del parlamento británico.

El parlamento del Reino Unido tiene el poder de aprobar leyes sobre cualquier materia en  Escocia, aunque en virtud del the Sewel convention  no lo hará en materias transferidas sin el consentimiento del Parlamento escocés.​ 
Los leyes modernos votadas por el parlamento británico, que se aplican a Escocia también, pueden incluir un texto especial para su aplicación basada en su derechos particular. Las leyes británicas deben recibir la sanción real de la rey antes de convertirse en ley, sin embargo, esto es ahora solo un procedimiento formal y es automático.

Legislación del parlamento de escocia

El Parlamento escocés, tiene el poder de aprobar leyes que solo afectan Escocia en asuntos de su competencia legislativa.​ La legislación aprobada por el Parlamento de Escocia también tiene que cumplir con los derechos humanos de 1998 y la legislación europea, de lo contrario the Court of Session or High Court of Justiciary, tiene la autoridad para anular  la legislación por causa de nulidad.​
La legislación aprobada por el Parlamento de Escocia también requiere la sanción real que, como con el Parlamento del Reino Unido, se concede automáticamente.

Legislación del parlamento de escocia antes 1708

La legislación aprobada por el pre-1707 el Parlamento de Escocia sigue teniendo efectos jurídicos en Escocia, aunque el número de leyes que no han sido derogadas son limitadas. Algunos ejemplos son la Ley Real de Minas de 1424, lo que hace que las minas de oro y plata de la propiedad de la reina, y la Ley de Arrendamientos 1449, que todavía se basó en la actualidad en los casos de derecho de propiedad.

  
Ramificaciones de la ley

La división principal de la ley escocesa es entre el derecho privado (las leyes que rigen la relación entre las personas71​) y el derecho público (leyes que rigen la relación entre el Estado y el pueblo). La ley privada fomenta categorías en leyes para las personas, obligaciones, propiedad, acciones y para el Derecho Internacional Privado. Los principales sujetos de derecho público derecho constitucional, derecho administrativo y derecho penal y procesal.

Ley privada

Bancarrota
Compañía / Sociedad
Contrato
Delito
Empleo
Familia
Herencia
Promesa
Propiedad
Confianza

Ley pública

Administración
Criminal
Constitucional
Criminal
Impuesto



Jurisprudencia

La jurisprudencia es una fuente legal importante en Escocia, sobre todo en el derecho penal, donde una gran cantidad de precedente legal se ha desarrollado, de manera que muchos delitos, como el asesinato, que no están codificadas.​ Fuentes del Derecho común en Escocia son las decisiones de los tribunales escoceses y ciertas decisiones de la Corte Suprema del Reino Unido (incluyendo su predecesora, la Cámara de los Lores).​ 
El grado en que las decisiones del Tribunal Supremo son vinculantes para los tribunales escoceses en materia civil es objeto de controversia, sobre todo cuando esas decisiones se refieren a los casos traídos de otras jurisdicciones, sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema en apelaciones de Escocia se considera precedente vinculante.
 En los casos penales el tribunal de apelación más alto es el the Court of Justiciary y por lo tanto el derecho consuetudinario en relación con el derecho penal en Escocia se ha desarrollado en gran medida solo en Escocia.​ 

The common law of Scotland.

La ley común de Escocia, The common law of Scotland, no debe confundirse con el derecho común de Inglaterra, the common law of England, que tiene diferentes raíces históricas.​ Las raíces históricas de la ley común de Escocia son las leyes consuetudinarias de las diferentes culturas que habitaron la región, que se mezclan con los conceptos feudales de los reyes de Escocia para formar una clara ley común.
La influencia que los jueces Ingleses capacitados han tenido en el derecho común de Escocia a través de las sentencias del Tribunal Supremo del Reino Unido (y anteriormente la Cámara de los Lores) ha sido a veces considerables, especialmente en las áreas del derecho donde se requiere la conformidad a través de la Reino Unido por razones pragmáticas. Esto ha resultado en sentencias con interpretaciones tensas de la ley común de Escocia, como Smith v Bank of Scotland.

Doctrina de juristas.
James Dalrymple,Viscount of Stair



Una serie de obras de autores académicos, llamados escritores institucionales (Academic writings), se han identificado como fuentes formales del derecho en Escocia, al menos desde el siglo XIX. La lista exacta de los autores y obras, y si se puede agregar a, es un asunto de controversia.​ La lista de aceptación general​ de las obras institucionales son:

Sir Thomas Craig of Riccarton's Jus Feudale (1603);
Sir James Dalrymple, Viscount of Stair's Institutions of the law of Scotland (1681);
Andrew MacDouall, Lord Bankton's An Institute of the Laws of Scotland (1751–1753);
John Erskine of Carnock's An Institute of the Law of Scotland (1773); and,
George Joseph Bell's Commentaries on the Law of Scotland and on the Principles of Mercantile Jurisprudence (1804) and Principles of the Law of Scotland (1829).

Algunos comentaristas​ también se considerarían las siguientes obras que se incluirán:

Sir George Mackenzie of Rosehaugh's The Institutions of the Law of Scotland (1684);
John Erskine of Carnock's Principles of the Law of Scotland (1754); and,
Henry Home, Lord Kames' Principles of Equity (1760)

El reconocimiento de la autoridad de los escritores institucionales fue gradual y se desarrolló con el significado en el siglo XIX de stare decisis.​ El grado en que estas obras son de referencia no es exacta. El punto de vista de la Universidad de Edimburgo, el profesor Sir Thomas Smith, "la autoridad de un escritor institucional es aproximadamente igual a la de una decisión de una Sala de la Inner House del Court of Session"

La costumbre.

John Erskine de Carnock, jurista escoces, describió costumbre jurídica ya que, "lo que, sin ninguna aprobación expresa del poder supremo, se deriva la fuerza de su autorización de forma tácita, que el consentimiento se presume desde el uso inveterado o inmemorial de la comunidad."​ a medida legal en Escocia hoy juega en gran parte una función histórica, ya que se ha erosionado gradualmente por la ley y el desarrollo de la autoridad de los grandes juristas  en el siglo XIX. 
 Algunos ejemplos persistir en Escocia, como la influencia de derecho "Udal" en las islas de Orkney y Shetland. Sin embargo, su importancia es en gran parte histórica con la última decisión judicial de citar el derecho consuetudinario se decidió en 1890.

Origen y evolución del derecho escocés.

El derecho escocés es otro de los sistemas jurídicos con una larguísima trayectoria y que forma parte de los tres subsistemas judiciales británicos. El derecho escocés cuenta con su propio carácter distintivo frente al de otros ordenamientos jurídicos, como es el inglés, dada su dilatada historia paralela a la historia de su vecino inglés, manteniendo su propio carácter distintivo tras la Act of Union, momento en el que se proclamó la adhesión a Inglaterra en 1707. En ese momento, se unifican los Parlamentos de Escocia e Inglaterra, si bien mantiene este último ciertas divergencias con sus leyes y sistemas jurídicos independientes.

Busby et al. (2008) apuntan cómo las guerras por la independencia entre Inglaterra y Escocia marcaron, aún más, las divergencias de ambos países y, del mismo modo, sus ordenamientos jurídicos. Mientras que el derecho inglés se mantuvo fiel al common law, en el caso del derecho escocés éste fue trasladándose al marco del denominado derecho romano.
Puesto que el derecho escocés se ha desarrollado independientemente del inglés, los courts escoceses han establecido sus propios principios e incluso han incorporado algunos de sus delitos penales cambiándoles el nombre, como es el caso de “culpable homicide” en Escocia, frente a “offence of manslaughter”, su correspondiente en derecho inglés.

Derecho civil y derecho penal escocés

Al igual que el sistema jurídico inglés, el sistema escocés se divide en dos grandes ramas: por una parte, aquellos casos en los que se juzgan litigios entre personas físicas y jurídicas. Por ejemplo, en el caso de desalojos (“evictions”) o divorcios (“divorce”). Por otro lado, están los casos contra individuos en casos graves como agresión sexual (“rape”) o violencia física (“assault”).
Estos casos civiles se pueden tratar en los Sheriff Courts, quienes abordan litigios tales como separación o divorcio, custodia, adopción o incumplimientos de contrato, entre otros.

Por otro lado, el Criminal Law, definido como: “a body of rules designed to ensure the peaceful coexistence of citizens within the community” (Busby et al., 2008: 20). En el derecho escocés no se encuentra tipificado en un único código, sino que se encuentra recogido mediante una combinación de delitos.
El derecho penal escocés se distingue de otros sistemas judiciales británicos al establecer tres posibles veredictos en los litigios penales: “guilty”, que se define como: “culpable o responsable de un delito. Veredicto entregado al finalizar un proceso penal contra quien ha sido hallado culpable de un hecho delictivo” (Ramos y Gleeson, 2014: 98). Asimismo , encontramos el veredicto “not guilty”, como no “culpable, inocente”. Por otro lado, el derecho escocés, a diferencia del derecho inglés, incorpora un nuevo veredicto, “proven”, veredicto de “sin faltas” o “de falta de pruebas”, (Alcaraz y Hughes, 2007: 458)

Hay tres courts escoceses que dictan sentencias penales:

The High Court of Justiciary. Para casos más graves, entre los que se incluyen la agresión sexual y el asesinato.

The Sheriff Court. Dicta sentencias para otros casos penales. Son casos que se tratan por medio del “solemn procedure” y del “summary procedure”.

The Justice of the Peace.

Tribunales de justicia de Escocia.

El sistema de los tribunales escoceses es completamente diferente al de los ingleses y de nuevo está más cerca del modelo continental. La corte suprema escocesa es la Court of Session, instituida por el rey Jaime V en 1532, probablemente siguiendo un modelo francés. El tribunal tiene dos funciones principales. Tiene jurisdicción original en una amplia gama de casos, que es exclusiva en unos pocos asuntos; en su capacidad de apelación escucha apelaciones (mediante la reclamación de peticiones) de los nueve tribunales del Tribunal de Sesión de primera instancia (llamados compendiously the Outer House), cada uno presidido por un lord  ordinario, y también de los tribunales de sheriff. 
El tribunal de apelaciones (Inner House) se reúne en dos divisiones, la primera y la segunda, presididas, respectivamente, por el lord presidente del Tribunal de Sesión y el lord  secretario de justicia. Todos los jueces tienen el título de cortesía de “lord” pero no están en esa cuenta iguales.

Aunque los jueces de la Corte de Sesión son tradicionalmente jueces de hecho y de derecho, a principios del siglo XIX se introdujo el jurado civil, no tanto porque se buscara en Escocia como porque la Cámara de los Lores estuviera cansada de la gran cantidad de apelaciones que tenía que escuchar. Debido a que la decisión de un jurado no puede ser apelada en el sentido ordinario, la Cámara de los Lores determinó que la cantidad de casos se reduciría drásticamente con el cambio. 
Desde  tribunales escocia, en muchos casos se apeló a la Cámara de los Lores -más tarde (desde 2005) a la Corte Suprema- por derecho y no, como en Inglaterra, por licencia; a partir de 2015, la apelación a la Corte Suprema se hizo solamente por licencia. El derecho de audiencia en el Tribunal de Primera Instancia está reservado exclusivamente a los miembros de la Facultad de Abogacía (Colegio de Abogados de Escocia).

El tribunal civil inferior es el tribunal del sheriff, que es un antiguo tribunal que data del siglo XII. Escocia está dividida en varios sheriffs, cada uno de los cuales cuenta con un sheriff-principal y varios sheriffs a tiempo completo. Los tribunales se celebran regularmente en todas las ciudades principales de cada sheriffdom. Los tribunales de sheriff tienen jurisdicción civil y penal. 
 En casos civiles, el sheriff normalmente toma las decisiones solo, aunque a veces es asistido por un jurado de siete personas.  En los casos penales, el acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) es juzgado sumariamente o con un jurado de 15 personas.

 En la jurisdicción civil, la apelación recae en el sheriff principal y luego en el Tribunal de Apelación, o directamente en el Tribunal de Apelación; en la jurisdicción penal, en el Tribunal Superior de Justicia.

Además de la corte del sheriff, existe la Corte Sumaria, que escucha reclamos pecuniarios menores.

El Tribunal de Sesión ha absorbido las funciones de ciertos tribunales antiguos -el Tribunal de Hacienda, el Tribunal de Almirantazgo, el Tribunal de Teind (o Diezmo) y el Tribunal del Economato- que anteriormente se ocupaban de cuestiones de derecho matrimonial y ejecuciones, mientras que a los jueces se les han asignado por ley funciones separadas en un Tribunal de Apelación de Valoración de Tierras, un Tribunal de Apelación de Registro y un Tribunal de Petición de Elecciones.

El Tribunal de Tierras de Escocia, establecido en 1911, tiene jurisdicción en una amplia gama de asuntos relacionados con la agricultura. Los litigios entre los propietarios y los arrendatarios de las explotaciones agrícolas pueden plantearse ante la Comisión por vía judicial o, por acuerdo de las partes, en lugar de por arbitraje. También trata de cuestiones que le ha remitido el Secretario de Estado para Escocia.

Faculty of Advocates

Faculty of Advocates, los miembros del Colegio de Abogados de Escocia. Los abogados son el grupo comparable en Inglaterra. La facultad surgió de la Ley escocesa de 1532, que estableció el Court of Session en Escocia.
Los abogados tenían, y siguen teniendo, el derecho exclusivo de audiencia en el Tribunal de Apelación y en el Tribunal Superior de Justicia. Constituyen un cuerpo docente autónomo bajo la dirección de funcionarios elegidos anualmente. Cuando es debidamente instruido por una agencia de la ley, un abogado está obligado y tiene derecho a defender en cualquier tribunal de Escocia y también ante la Cámara de los Lores. Véase más sobre la práctica jurídica en Escocia.


  

Parlamento de Escocia

El Parlamento Escocés (en inglés, Scottish Parliament, en gaélico escocés Pàrlamaid na h-Alba y en escocés, Scots Pairlament) es el legislativo unicameral descentralizado de Escocia. Se encuentra situado en la zona de Holyrood, en la ciudad de Edimburgo, al final de Royal Mile, la principal arteria histórica de la capital. Por esta razón, al Parlamento Escocés se le conoce informalmente por Holyrood.

El primer Parlamento de Escocia, también llamado los Estados de Escocia, fue la cámara legislativa del Reino de Escocia, y funcionó desde comienzos del siglo XIII hasta que la monarquía independiente se fusionó con el Reino de Inglaterra conforme al Acta de Unión de 1707, para formar el Reino de Gran Bretaña. Como consecuencia, también el Parlamento de Escocia se fusionó con el Parlamento de Inglaterra para formar el Parlamento del Reino Unido, que tiene su sede en Westminster, en Londres.

Tras el referéndum escocés de 1997 donde los escoceses respaldaron ampliamente la recuperación de la institución legislativa, el actual Parlamento lo estableció la Ley de Escocia de 1998, mediante la que devolvieron algunas competencias a Escocia. Esta ley define también las competencias de la cámara señalando explícitamente cuáles son las materias sobre las que el parlamento de Westminster tiene competencias exclusivas, entre los que se encuentran la ley que rige esta cámara así como la capacidad para aumentar o reducir sus competencias. La primera sesión del nuevo Parlamento tuvo lugar el 12 de mayo de 1999.

Composición.
El Parlamento escocés consta de 129 miembros que se reúnen en Edinburgo, 73 de los cuales son provenientes de las “constituencies” o circunscripciones electorales, mientras que los otros provienen de 8 regiones electorales.
El sistema judicial escocés constituye, por tanto, un subsistema dentro del sistema judicial británico con numerosas convergencias y divergencias que merecen su estudio dentro del derecho comparado, hecho que merece detallar en los siguientes apartados.

El nacionalismo y la socialdemocracia

El Partido Nacional Escocés (SNP por sus siglas en inglés) es el único partido nacionalista de Escocia que ha tenido —y tiene— una importante representación parlamentaria. Se trata de un partido de ideología socialdemócrata de inspiración continental, frente al Partido Laborista, de pensamiento inglés. A diferencia del resto de partidos independentistas del continente, ha participado muy modestamente en la defensa de elementos culturales regionales, como las lenguas. Los valores nacionales que defienden están vinculados con los principios sociales que han heredado del Derecho civil y no con los símbolos culturales, a los que se atiende de un modo secundario.
Si bien en la actualidad el SNP es considerado un partido socialdemócrata, en el momento de su fundación se autodeclaraba un partido centrista, aunque era considerado socialmente como de centroderecha, posición ideológica en la que también se situaba la mayoría del electorado escocés. La existencia de grandes partidos nacionales en ese estrato político lo relegó a una posición irrisoria en el contexto electoral y sin representación parlamentaria.
No empezó a tomar importancia política hasta los años 60 y los movimientos sociales y contraculturales surgidos por todo Occidente. Será en la década siguiente cuando, tras la crisis del petróleo e industrial, el Partido Conservador se desplome y deje hueco a los nacionalistas escoceses, que se nutrirán de sus votantes y, en menor medida, de votantes laboristas. La salida a esta crisis fue ejecutada por Margaret Thatcher, líder de los conservadores, al abrazar un nuevo principio económico de origen anglosajón, el neoliberalismo, lo que suponía romper la tradicional alianza que los conservadores británicos habían mantenido con las clases populares y vaciaba de contenido social al partido, que no ha dejado de perder votantes en Escocia.

En un principio, el SNP no supo reaccionar y perdió los votantes que había ganado ante el Partido Liberal, pero, a medida que se extendía el neoliberalismo, fue tomando un giro cada vez más a la izquierda, junto con el conjunto de la sociedad, y defendiendo los valores sociales e intervencionistas que los escoceses habían heredado del Derecho civil.
Será bajo otra crisis, la financiera de 2008, cuando el SNP tome una posición hegemónica en Escocia. Tras ella, el Gobierno del laborista Gordon Brown no supo dar una salida a la crisis y, al igual que los partidos socialistas del continente, aceptó las soluciones neoliberales, que iban contra los principios sociales.

El crecimiento del voto al SNP está vinculado a la reacción de los dos principales partidos británicos a las crisis económicas, con planteamientos del liberalismo inglés, y la defensa del SNP del estado del bienestar.
De este modo, el SNP logró un aumento espectacular en Escocia a costa de los laboristas defendiendo un elemento clave de la identidad escocesa: el Estado como un bien necesario, garante de los intereses generales y de la equidad social. Con ello lograron que los votantes vieran a su enemigo histórico, Inglaterra, como el defensor de los principios opuestos.

Mientras en el resto de Europa los diferentes partidos socialdemócratas entraban en crisis, el SNP ha logrado no solo sobrevivir, sino convertirse en un partido hegemónico mediante la defensa del Estado del bienestar, que han convertido en el porqué nacional, el cual, una vez en el Gobierno regional, ha podido ser financiado gracias a los ingresos petroleros del mar del Norte.

Desequilibrios territoriales de Escocia.

El nacionalismo escocés no responde solo a una serie de elementos ideológicos a la hora de entender las funciones que debe tener el Estado, sino también a una reacción contra las imposiciones de la política inglesa. Si bien Escocia representa un tercio de la superficie del Reino Unido, su economía tan solo supone un 9,2% del producto interior bruto (PIB) británico y su población apenas es un 8,3% de la total. Por su parte, Inglaterra sola ya cubre más de la mitad de la superficie del país, produce más del 80% del PIB y posee el 84% de la población.

La población de Inglaterra representa casi la totalidad de la población del Reino Unido; en estas condiciones, han podido imponer sus intereses y valores en la política británica. Las naciones minoritarias, como los escoceses, han reaccionado en busca de autonomía.
La población de Inglaterra representa casi la totalidad de la población del Reino Unido; en estas condiciones, han podido imponer sus intereses y valores en la política británica. Las naciones minoritarias, como los escoceses, han reaccionado en busca de autonomía.
De este modo, la política ha respondido siempre a los intereses de Inglaterra, que controla la práctica totalidad de las cámaras parlamentarias y, con ellas, el conjunto del Estado. En la cámara alta, las peculiaridades del sistema británico otorgan representación a obispos anglicanos, lo que aumenta aún más la mayoría inglesa y el sistema de valores conservador en la cámara.

Escocia ha resultado ser el país más afectado del reino al ser el más alejado de los intereses y valores de la sociedad inglesa. Gales, bajo control inglés desde el siglo XIII, comparte la base religiosa y el sistema legal con Inglaterra, con un comportamiento electoral y social similar a esta. Por su parte, Irlanda del Norte, con un sistema jurídico inspirado en el inglés, ha tenido una situación más compleja, pero donde los intereses de los unionistas protestantes de permanecer unidos a Gran Bretaña han permitido aceptar las imposiciones inglesas aun con la sociedad católica en su contra.

No será hasta 1999, tras convertirse el SNP en el segundo partido de Escocia, cuando se celebre un referéndum en Escocia para que esta recupere su parlamento y una cierta soberanía, en un proceso conocido como Devolución. Este proceso supuso una descentralización del Reino Unido y la concesión de autonomía a Gales, Escocia, Irlanda del Norte y Londres, pero no a Inglaterra.

Aún lejos de conformar un Estado federal o de alcanzar la autonomía de las regiones de España, Reino Unido ha continuado siendo un Estado unitario, si bien Escocia ha obtenido competencias exclusivas en justicia, política interior, sanidad o educación. En 2014, ante el referéndum de independencia, el Gobierno de Londres ofreció a los escoceses una nueva transferencia de competencias, como la fiscalización o capacidad de recaudar impuestos, siempre que ganase en no, lo que finalmente sucedió.

En realidad, la llamada Devolución supuso el reconocimiento tácito de que Reino Unido se corresponde con Inglaterra y que las demás naciones que integran el Estado son diferentes y tienen el derecho de autonomía para gestionar esas diferencias, en un modelo de autonomía asimétrica. Por ello, la política regional inglesa no se ha separado del Gobierno central y es decidida en el Parlamento de Westminster por los representantes de todo el Reino Unido aun cuando se trata de competencias transferidas a las demás regiones. La política regional inglesa depende de los demás países del reino, al contrario de lo que ha sucedido históricamente, lo que plantea la denominada cuestión inglesa.

 
PARTICULARISMO ESCOCÉS 

El Reino Unido es un mundo aparte del resto de Europa, pero dentro de él Escocia también lo es. La Historia, la religión o el Derecho han constituido una sociedad a medio camino entre Gran Bretaña y el continente donde el nacionalismo se explica más en clave ideológica que cultural.

Es 2011 en Sighthill, un barrio obrero a las afueras de Edimburgo, capital escocesa. Los escoceses aún no saben que tendrán que votar por su independencia del Reino Unido, que tendrán que hacer lo mismo para decidir su futuro en la Unión Europea ni que esas votaciones que aún no llegan ni a imaginar pondrán en duda su encaje en el Reino Unido. En el comedor está Mr. Dunbar, un antiguo obrero jubilado que con picaresca busca salir adelante en el país, en teoría, más próspero del Reino Unido. Ha llegado el momento de una pregunta incómoda:
  “¿Y usted qué opina de la independencia de Escocia?”.
Los ojos del anciano parecen entusiasmados por la cuestión; enseguida deja claro que él es independentista, y acto seguido se levanta y empieza a buscar en sus bolsillos para coger su cartera y lanzarla contra la mesa. Se sienta y selecciona de la cartera un par de billetes de cinco libras y me los da. Ambos billetes tienen el mismo valor, pero ni siquiera se parecen: diferentes colores, tamaños y composiciones. “Mira esto”, dice señalando al único en el que aparece la reina. Bank of England aparece escrito en grande en la parte superior; en el otro aparece un Bank of Scotland junto a una nota donde el banco se compromete a cambiar el billete —de facto, un cheque al portador— por cinco libras esterlinas.

Mr. Dunbar coge el billete inglés y empieza a exponer sus argumentos: 
“¡Este es el billete del Banco de Inglaterra, no el del Banco de Gran Bretaña! Este es el único billete oficial y no existe ningún banco del Reino Unido. Es el Banco de Inglaterra el que dirige la economía del Estado. Nosotros (los escoceses) no podemos pagar con nuestra moneda en Inglaterra o cambiarla en el extranjero, pero tenemos que aceptar la de los ingleses”.

Que Mr. Dunbar insistiese tanto en diferenciar Escocia de Inglaterra no es extraño: tanto en español como en la mayoría de las lenguas se tiende a denominar —incorrectamente— Inglaterra al conjunto del Reino Unido cuando es solamente uno de los países que lo conforman. El poder económico y político de Inglaterra es tan grande dentro de la unión que se llega a confundir con el del conjunto del Reino Unido.

El origen de este suceso está vinculado al Acta de Unión de 1707. Aunque ya desde 1603 las Coronas de ambos reinos habían estado unidas, los dos reinos mantuvieron sus instituciones independientes. Cuando Jacobo VI de Escocia se convirtió por herencia en Jacobo I de Inglaterra, había habido reticencias a unificar los reinos, como era la intención de los reyes. La situación se tensó aún más en 1688, durante la Revolución Gloriosa, cuando la dinastía católica de origen escocés de los Estuardo fue depuesta por los ingleses y sustituida por una rama protestante de la familia que carecía de descendencia, lo que planteaba el problema de la sucesión. Escocia veía con temor la posibilidad de la llegada de una nueva dinastía protestante desde el continente a la vez que se metía en una desastrosa aventura colonial en Darién, en el actual Panamá.

El resultado fue que, al iniciar el siglo XVIII, Escocia se encontraba arruinada por sus fracasadas expediciones coloniales, mientras que Inglaterra miraba con recelo a su vecino del norte ante el temor de que apoyase la vuelta de los Estuardo —como acabó sucediendo—, que el cambio de dinastía provocase la separación de ambos reinos y un potencial enemigo dentro de la isla, o una nueva guerra civil como las que habían sacudido la isla durante todo el siglo anterior.

La solución que vieron los parlamentarios ingleses fue la de unir definitivamente ambos reinos en un solo Estado para asegurar que se mantuviese la misma dinastía protestante en toda Gran Bretaña, para lo cual ofrecieron a Escocia la posibilidad de saldar la deuda contraída durante su fracasado proyecto colonial y acceso a los mercados coloniales ingleses para revitalizar su economía.

Así, en 1707 se aprobaba el Acta de Unión con acuerdos entre los comisionados de los dos países, aunque sin el beneplácito de la sociedad escocesa. Los acuerdos confirmaron la nueva dinastía protestante de los Hannover y la creación de un único reino con un único parlamento en Londres. También confirmaban la imposición de la libra esterlina inglesa, la unidad de pesos y medidas del mercado común y la financiación de la deuda escocesa. Los escoceses lograron mantener su independencia en materia de religión, educación y un sistema legal diferenciado, elementos de gran importancia para definir la actual sociedad caledoniana.

Desde el Acta de Unión, la libra esterlina ha sido la moneda oficial en Escocia. Sin embargo, un vacío legal hace que no exista un billete de curso legal, lo que permite a los bancos privados escoceses imprimir su propio papel moneda.
El acta supuso de facto la imposición de las estructuras inglesas en toda Gran Bretaña. Para los ingleses, realmente no supuso una diferencia sustancial más allá de asegurarse la estabilidad en la isla; contrariamente, para los escoceses los cambios sí se hicieron notar. El Parlamento abandonó Edimburgo y se trasladó a la anterior sede del Parlamento inglés, en Westminster, Londres cuyas estructura, funciones y división bicameral calcó, con una Cámara de los Lores y una Cámara de los Comunes que no habían tenido cabida en el sistema histórico unicameral escocés.
La identidad escocesa se ha construido en oposición a la inglesa, pero no a la británica. Mientras los ingleses ven la identidad inglesa y británica como un mismo todo, los escoceses lo entienden como dos partes del mismo todo, donde además podría caber una identidad europea. Por ello, no es extraño que Mr. Dunbar zanjase nuestra conversación diciendo “Soy británico, pero lo que no seré nunca es inglés”.




  
Orcadas.



Orcadas (en inglés y escocés: Orkney, en gaélico escocés: Arcaibh),​ también conocido como islas Órcadas, es un archipiélago ubicado en el norte de Escocia, situado a 16 kilómetros (10 millas) al norte de la costa de Caithness. Orcadas comprende aproximadamente 70 islas, de las cuales solo 20 están habitadas.​ La isla más grande, conocida como Mainland, tiene una superficie de 523,25 km², lo que hace que sea la sexta isla más grande de las islas de Escocia​ y la décima isla más grande de las islas británicas. El asentamiento de población más grande y el centro administrativo es Kirkwall.



Las islas Shetland (antiguamente llamadas Zetland ; en nórdico antiguo: Hjaltland; en gaélico escocés: Sealtainn; Setelanda en español arcaico;​ en escocés: Shetland) son un grupo de islas del Atlántico Norte situadas entre las islas Feroe, la costa del suroeste de Noruega y la isla de Gran Bretaña. Ligeramente por encima del 60°N de latitud, representan el extremo septentrional del mar del Norte, así como del Reino Unido. También es un concejo de Escocia. Las islas totalizan 1469 km², con una población de unos 22 000 habitantes, de los cuales unos 7000 viven en Lerwick, la capital.



La ley Udal es un sistema jurídico derivado del derecho nórdico, que se encuentra rigiendo en islas de Shetland y Orkney en  Escocia; Está estrechamente relacionado con Odelsrett ; ambos términos provienen del protogermánico  Ōþalan , que significa "patrimonio; herencia".

Historia 

La Ley Udal ( tierra en tenencia alodial) es el antiguo sistema nórdico de herencia y ley que los colonos vikingos trajeron dondequiera que se asentaran. No queda rastro del sistema legal anterior, que sin duda se derivó del pasado lejano con influencias de los primeros inmigrantes, como los pictos, pero en Orkney parece que los nórdicos tomaron el control total de un patrón de asentamiento existente y luego lo modificaron. .

Alrededor de 1037, el rey Magnus The Good supervisó la codificación de las antiguas leyes, que por supuesto se aplicaban a Orkney y Shetland como parte de Noruega. Más tarde, alrededor de 1274, el rey Magnus Lagabote (el sanador de la ley) iría aún más lejos al revisar y enmendar la ley para adaptarla a los tiempos tan cambiantes.

En esencia, la Ley Udal es totalmente diferente a la Ley Escocesa aplicada a la propiedad. Los udalleres tienen la propiedad absoluta de su tierra, sin superior, obtenida al poseer la tierra durante varias generaciones, normalmente originalmente por asentamiento. Esta tierra se mantuvo en dominio absoluto (no escrito), sin obligación excepto el deber de pagar impuestos o skat al rey. El hijo mayor heredaba la residencia principal del padre, mientras que el resto de la propiedad se repartía entre los hermanos, y las hijas heredaban la mitad que los hijos. A lo largo de los años, esto condujo a una fragmentación extrema de la propiedad de la tierra y, a pesar de la reforma,

En particular, el hecho de que no se requirieran documentos escritos para justificar la posesión confundió mucho a los escoceses. La falta de títulos de propiedad fue muy utilizada por los "terratenientes" escoceses y sus abogados, como uno de los medios para arrebatarles las tierras a los propietarios reales. Cantidades considerables de tierras montañosas todavía se mantienen de esta manera antigua, lo que a veces puede causar problemas a los organismos públicos.

Hubo una política por parte de la Corona escocesa para adquirir los derechos Udal sobre la tierra, porque aunque el Parlamento escocés había "abolido" la Ley nórdica en 1611, esto no podía ser retrospectivo. De hecho, en vista de la naturaleza empeñada de las islas, cualquier ley escocesa sobre la ley nórdica incluso ahora puede estar en duda. Constantemente, los "terratenientes" escoceses adquirieron la "propiedad" de las tierras de Udal por medios a menudo dudosos, hasta que los Udaller se redujeron mucho. Irónicamente, esto eventualmente conduciría a la caída de la clase laird entrante.

La dificultad fundamental con Escocia era que el Rey era nominalmente el propietario de toda la tierra, que estaba en manos de terratenientes con la Corona como superior, y con servicios y pagos a realizar, así como un título escrito, mientras que el sistema Udal era virtualmente todo lo contrario. Esto sigue siendo incomprensible para los abogados de Edimburgo, bien versados ​​en la Ley Feudal pero no en la Ley Udal. Después de la Impignoración, los Udaller ya no pudieron apelar al Rey de Noruega y, por lo tanto, estuvieron expuestos a abusos por parte de los escoceses entrantes. Sin embargo, ahora que el parlamento escocés ha abolido la ley feudal,

La Ley Udal todavía existe hoy, más evidente en la propiedad de la costa. Mientras que en el resto de Gran Bretaña la propiedad de la tierra se extiende solo hasta la marca de la pleamar, en Orkney y Shetland esto se extiende hasta el reflujo más bajo de la primavera, y más allá hasta donde se puede arrojar una piedra, vadear un caballo o pescar un salmón. se puede lanzar la red.

Esto tiene enormes implicaciones para los trabajos de construcción, la pesca de bajura y los muelles. Además, cualquier cosa que llegue fortuitamente a la costa es técnicamente propiedad del propietario. Naturalmente, los lairds usaron la Ley Udal para controlar su lucrativo comercio de elaboración de Kelp.

Dado que la playa pertenece al propietario adyacente y no es Common Land, no existe un derecho absoluto de acceso a la zona entre mareas en Orkney (o Shetland). Sin embargo, tradicionalmente nadie se opone a que la gente pase por la orilla. En caso de duda, es de buena educación preguntar. Algunos afirman que la propiedad nórdica del mar y los fondos marinos se extendió hasta Marebekke, el borde de la plataforma continental; la propiedad de los derechos de pesca, focas y ballenas fue y sigue siendo importante. Sin embargo, este es un tema muy debatido que muchos niegan.

Aunque en 1468 Orkney y en 1469 Shetland fueron impignoradas (hipotecadas) a Escocia y anexadas en 1472, ha habido muchas confirmaciones del reconocimiento de las "leyes nórdicas", incluso por parte del Parlamento escocés en 1567. Además, en 1667, el Tratado y La paz de Breda confirmó que el derecho de redención no estaba prescrito y, por lo tanto, no prescriptible.

Varios casos durante los siglos XIX y XX confirmaron la primacía de la Ley Udal en ciertos casos, mientras que otros no. Mientras que parece que se acepta la propiedad de la playa, la posición con respecto al mar y al fondo marino está indecisa. En todos los casos hasta la fecha, el Tribunal Superior escocés ha dictaminado que la Corona es propietaria de estos activos, pero es difícil ver cómo la Corona puede fallar moralmente a su favor en tal caso.

Cuando el propietario del Queens Hotel en Lerwick argumentó que era dueño de la playa, esto se confirmó en 1903, cuando los fideicomisarios del puerto de Lerwick afirmaron que tenían la tierra bajo una concesión de la Corona. Los fideicomisarios ganaron un caso similar en 1953 sobre la base de que la propiedad era feudal, un estado que se aplica a algunas propiedades de Shetland.

Una anomalía interesante es el cisne muerto. Alrededor de 1910, un abogado de Kirkwall estaba decidido a demostrar que la Ley Udal todavía tenía fuerza y, acompañado por su amigo, el Procurador Fiscal, fue a Harray Loch y disparó un cisne. El caso llegó al Tribunal Superior y la Corona perdió. En el resto del Reino Unido, la Corona era propietaria de los Cisnes; en Orkney eran, y siguen siendo, propiedad del pueblo, ya que la Corona noruega nunca reclamó tal propiedad. Hoy en día no disparamos a los cisnes, pero los principios de la antigua Ley Nórdica Udal siguen vigentes.

La Ley Udal se invocó en un intento de 1965 de mantener el tesoro de la isla de St Ninian en Shetland cuando la Corona lo reclamó como un tesoro escondido. Como era de esperar, los tribunales de la Corona fallaron a su favor, y ahora la plata picta languidece en Edimburgo, mientras que los visitantes de Shetland solo pueden ver pálidas imitaciones.

A mediados de la década de 1970, cuando Occidental Oil Company estaba construyendo su oleoducto a Flotta, negoció con Crown Estate los derechos para cruzar la playa al final de la cuarta barrera de Churchill en Cara sin darse cuenta de que Crown no tiene autoridad sobre el intermareal. zona de las Orcadas. Aparentemente, la Compañía incluso había pagado a los Comisionados de la Corona por un privilegio que no tenían autoridad para dispensar cuando el terrateniente se dio cuenta de que se habían infringido sus derechos. Así, la ignorancia estatal de la ley Udal continúa hasta el día de hoy.

En 1990, el Tribunal de Primera Instancia falló en contra de la Shetland Salmon Farmers Association y Lerwick Harbour Trust en su afirmación de que la Corona no podía poseer el lecho marino alrededor de las Islas del Norte. La farsa descarada de la decisión de la Corona por sí misma fue, por supuesto, ignorada por los políticos en ese momento. Lerwick Harbour Trust en este caso abogó por la Ley Udal, un cambio de posición entre 1903 y 1953.

Más recientemente, los propietarios de la playa debajo de Shore Street invocaron nuevamente la Ley Udal en Kirkwall cuando el Consejo decidió construir una carretera a lo largo de la playa. Una situación similar ocurrió más recientemente con la construcción de un camino de acceso y un rompeolas para el nuevo puerto deportivo de Kirkwall, también por parte del Ayuntamiento. En ambos casos, la autoridad local se vio obligada a negociar con los propietarios (udales) de la playa. Si bien esto puede haber retrasado las obras, también confirmó que Udal Law está vivo y bien, al menos en el caso de la playa.

Por lo tanto, ha habido pocos cambios en la actitud de los abogados de Edimburgo en los últimos 600 años: todavía tratan la Ley Udal con desprecio, ¡con suerte bajo su continuo peligro! El debate actual sobre la Ley Udal se ha disparado por el intento de la herencia de la Corona de cobrar sumas muy altas de "alquiler" por un nuevo cable de fibra óptica que uniría Orkney y Shetland con Islandia y Escocia. El resultado principal es que el cable ahora pasa por alto nuestras islas. Junto con las preocupaciones locales sobre el control de la pesca y la piscicultura,

A los habitantes de Orcad y Shetland les gusta pensar que la sociedad sin clases de hoy se deriva de la tradición Udal, donde todos los hombres son iguales, pero también todos los hombres tienen el mismo deber para con la sociedad. Puede que seamos una mezcla de nórdicos, escoceses y otros, pero somos independientes por naturaleza de todos modos.

martes, 2 de enero de 2018

290.-Los sistema jurídico en mundo.-a

  Esteban Aguilar Orellana ; Giovani Barbatos Epple.; Ismael Barrenechea Samaniego ; Jorge Catalán Nuñez; Boris Díaz Carrasco; -Rafael Díaz del Río Martí ; Alfredo Francisco Eloy Barra ; Rodrigo Farias Picon; -Franco González Fortunatti ; Patricio Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda; Jaime Jamet Rojas ; Gustavo Morales Guajardo ; Francisco Moreno Gallardo ; Boris Ormeño Rojas; José Oyarzún Villa ; Rodrigo Palacios Marambio; Demetrio Protopsaltis Palma ; Cristian Quezada Moreno ; Edison Reyes Aramburu ; Rodrigo Rivera Hernández; Jorge Rojas Bustos ; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba ; Rodrigo Villela Díaz; Nicolas Wasiliew Sala ; Marcelo Yañez Garin;  Katherine Alejandra Del Carmen  Lafoy Guzmán; 

Introducción.


la justicia 

Por sistema jurídico se entiende el conjunto de normas jurídicas, actitudes e ideologías vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crearse, aplicarse, comprenderse, perfeccionarse, enseñarse y estudiarse. De esa manera, el sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de los órganos, instituciones y componentes sociales encargados de la aplicación e interpretación de las reglas de Derecho, así como de aquellos que las crean o influyen en su creación, interpretación y modificación.
El sistema jurídico supone el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y época, integrando las diversas fuentes jurídicas, como las leyes, las costumbres, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina, que rigen en los diversos países del mundo, y los mecanismos de creación, modificación, interpretación y aplicación. Cada país tiene su propio sistema jurídico y su peculiar manera de considerar el Derecho, sus fuentes y los componentes significativos en su creación, interpretación y aplicación. 


Se puede clasificar los sistemas jurídicos en las siguientes grandes familias:

1).-La familia del Derecho Continental o neorromanista (en inglés Civil Law).

2).-La familia del Derecho anglosajón (en inglés Common Law).

3).-La familia del Derecho socialista.

4).-Los sistemas de Derecho religioso.

5).-Los sistemas mixtos.

Si bien el sistema jurídico de cada país puede ser clasificado en alguna de las anteriores familias, puede presentar variaciones dentro de ellas o bien integrar instituciones o elementos de otros sistemas; existen pues numerosos países que tienen un sistema jurídico mixto.

 
1.-Sistema romano germano canónico.

El derecho continental europeo, o simplemente derecho continental (en ocasiones denominado Sistema romano germano canónico) es el sistema jurídico derivado de aquél aplicado en Europa continental, cuyas raíces se encuentran en el derecho romano, germano y canónico y en el pensamiento de la Ilustración, y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia. 
Se suele caracterizar porque su principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos). El otro gran sistema jurídico europeo es el Derecho anglosajón o Common Law.
El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo (central y occidental). Los Estados anglosajones llaman Civil law al derecho continental.



   2.-El Derecho anglosajón.

(o Common law), derivado del sistema jurídico aplicado en la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica.

Es un derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron dos cuerpos de normas diferentes: el common law, y más tarde, el "equity"; y ambos fueron adoptados como base de su derecho y se caracterizan por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia que en las leyes. Como derecho especial y complementario de este sistema,  existes ramas jurídicas, como el derecho marítimo,matrimonial, testamentario, etc., que  proveniente del derecho canónico, romano,  y mercantil.

Características.

Los sistemas clasificados como de common law, se individualizan siempre por algunas características:

-El Derecho de formación fundamentalmente jurisprudencial: judge made law, que, literalmente, es Derecho producido por el juez.

-El respeto, por parte del juez que decide el caso, de las reglas establecidas en las sentencias anteriores: stare decisis, (respetar las cosas que han sido decididas).

De lo señalado, se derivan importantes consecuencias a distintos niveles en cuanto a:

-Política legislativa: el juez elabora reglas estrictas, relativas al caso concreto con el que se encuentra, a diferencia del legislador, que con las leyes elabora principios generales y abstractos.

-La organización de la justicia.

-La formación de los juristas.

-La interpretación y más en general, con respecto a la relación entre las fuentes del derecho.

Historia.

El origen del common law inglés se remonta a la época de la conquista normanda (Guillermo de Normandía derrotó a Harold, el soberano sajón en 1066). Esto supuso la imposición de una fuerte estructura feudal que supuso una Reorganización de la sociedad en sentido fuertemente centralizador. Esta estructura no se diferencia mucho de la típica del continente europeo, los feudos de dimensiones no muy amplias, pero suficientes para garantizar la necesaria fidelidad del barón al soberano, y mantenimiento centralizado de los poderes relativos al fisco, a la policía y a la justicia.
 En cuanto a la justicia, esta nueva ordenación supuso  el reconocimiento de poderes autónomos de ius dare a los señores locales y el mantenimiento de la Curia Regis o Tribunal del rey (dividido posteriormente en: El Exchequer, el Common Pleas y el King´s Bench), que se dedicaba fundamentalmente a cuestiones relativas a la violación de la paz en el reino. La inexistencia de una separación de funciones permitió que los Tribunales reales atrajesen casos de especial importancia, con lo que se empezaron a sentarse las bases para una administración de justicia centralizada  no sin olvidar estos tres factores.

-La justicia itinerantes (práctica de algunos jueces del Tribunal Real dar audiencia en diversos lugares del reino).

-La institución de mandatarios de la Corona en los Condados ( sheriffs)

-El sistema de los writs.

El más importante de estos tres factores es el de los writs ya que viene expresado en los siguientes principios: where there is no writ, there is no right (donde no hay writ no hay derecho) y remedies precede rights (los remedios procesales precede a los derechos). En otros términos, los súbditos podían litigar ante la justicia real, siempre que, previo pago de una determinada suma de dinero,  hubieran recibido un documento de la Cancillería, en forma de orden real y provisto de su sello. En él se describía de manera sucinta el hecho que motivaba el litigio y se autorizaba al señor local para la resolución de la cuestión.
El sistema de los writs no solo ha estado en la base de la creación del common law, además ha permitido mantener sus características a lo largo de los siglos. Solo fueron suprimidos tras la reforma de 1873-1875, que dieron lugar a la claim form.

La Equity

El término equity es de difícil traducción, aunque se refiere al conjunto de regalas, principios y remedios procesales que tuvieron origen en la jurisprudencia del Tribunal real de la Cancillería. Puede que exista un pequeño punto de contacto entre el término equity u la idea de equidad, dado que en un principio se refería a la jurisdicción discrecional y equitativa, construida sobre la evaluación de casos concretos para los que no había remedio en la jurisdicción del common law. 
Es decir, que la inadecuación del sistema de writs del common law generó la acumulación de peticiones y recurso por parte de los súbditos que no encontraban remedio alguno en el common law. La respuesta a esta demanda de justicia debía provenir del canciller y de los clérigos que lo asistían , siguiendo un proceso de formalización que se extiende durante todo el siglo XIV, creando una verdadera jurisdicción independiente en el Tribunal de la Cancillería. Del ejercicio de estas competencias derivaron soluciones de naturaleza sustantiva  y procesal y la introducción de las categorías de violencia moral y dolo como los vicios de consentimiento (undue influence) y el trust.

Undue Influence

El common law conoce como vicio de la voluntad la llamada duress que supone, en último término, una amenaza, ya sea ilegal por sí misma o porque su contenido es contrario al ordenamiento. Sin embargo, la equity protege también al que ha contratado, debido a la presión ejercida por la otra parte cuando este ha sido de tal entidad que puede concluirse que la persona que la ha sufrido no habría contratado si no hubiese concurrido esa influencia indebida (undue influence). El afectado debe acreditar  que la presión soportada condujo a la celebración del contrato, aunque no es necesario que demuestre que le perjudicó. Es posible que la undue influence se presuma, aunque la lista de presunciones es pequeña.

El Trust

La configuración más simple es el siguiente: A (settlor of the trust) cede un bien a X (trustee), con el pacto de que lo administre en favor de B (Beneficiary).
En el common law no se reconoce ningún valor al acuerdo fiduciario entre A y X. Según la transmisión operada, X, era pleno titular del bien con lo cual era irrelevante que no actuara con las instrucciones del constituyente. Es decir, los tribunales del common law no ejecutaban los términos del use, a diferencia de la equity, en la cual, el canciller reconoce y tutela la obligación asumida por X frente a A.


  
3.-Derecho socialista

Derecho socialista, en sentido estricto o restringido, es la denominación de los diferentes sistemas jurídicos establecidos en los estados socialistas, conocidos también bajo la denominación de "socialismo real" o países comunistas. En sentido amplio, el mismo término designa a los ordenamientos jurídicos o leyes características que acompañan la doctrina política del socialismo, en sus diferentes vertientes.
Dentro del derecho socialista en sentido restringido se incluyen los principios y sistemas jurídicos establecidos en los estados socialistas, conocido también "socialismo real", o simplemente comunistas. En general, todos los sistemas jurídicos conocidos sancionados por estados socialistas, adoptaron el sistema de derecho continental, el de mayor aceptación mundial, caracterizado por basarse en la ley, antes que en las decisiones de los jueces. Con variadas modificaciones, todos los sistemas jurídicos adoptados por los países socialistas, se inspiran en la ideología marxista-leninista.

Mientras que los sistemas jurídicos continentales capitalistas, tradicionalmente han puesto gran interés en proteger la propiedad privada, especialmente de los activos productivos y financieros, a través de detalladas regulaciones de los modos de adquirir, transmitir y perder la titularidad, los sistemas jurídicos socialistas se concentran en la regulación de la propiedad de los medios de producción, de modo tal que los mismos estén orientados al bienestar público, sea estableciendo la titularidad estatal, comunitaria, autogestionada, e incluso privada, según el sistema específico de qué se trate. La mayoría de los sistemas jurídicos socialistas establecen sub-sistemas especiales para la propiedad y gestión de la tierra, adoptando en muchos casos sistemas cooperativos o comunitarios, como en el caso de los koljoses soviéticos o las comunas populares chinas.

Un error habitual es la creencia generalizada de que en el derecho socialista no existe la propiedad privada. Todos los sistemas instituyen el concepto de propiedad personal sobre los bienes no productivos, y en algunos casos también sobre bienes productivos y empresas, incluso de gran tamaño, como sucede con el derecho chino comunista moderno.
El derecho socialista también se caracteriza por adoptar instituciones laborales específicas, como el estajanovismo en la Unión Soviética durante el gobierno de José Stalin, o el trabajo voluntario establecido en Cuba a instancias de Che Guevara.
Antes del fin de la Guerra Fría, el Derecho socialista era comúnmente incluido dentro de los principales sistemas jurídicos del mundo. Sin embargo, diversos autores contemporáneos no lo consideran como tal, debido a las semejanzas con el sistema de Derecho continental y por el hecho que actualmente no es utilizado en forma extensa —tras la caída de la mayoría de los estados socialistas—.


LA NEORROMANIZACIÓN DEL DERECHO SOCIALISTA

SUMARIO: I. Introducción. II. Nociones generales de derecho socialista. III. Conceptos fundamentales. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El derecho se transforma. Esta es una verdad innegable, el derecho es mutable, se redefine. Situación que se puede constatar a lo largo del devenir histórico de las naciones. Posiblemente el cambio más trascendental que se ha experimentado en este siglo en el campo jurídico, ha sido la construcción de una familia jurídica, la del derecho socialista y la trasformación radical que ha sufrido la misma a finales del  siglo XX.

En este trabajo pretendemos dedicar algunas reflexiones en torno a las transformaciones operadas en el seno del derecho socialista, con la intención de considerar hasta qué punto dicha transformación nos puede llevar a hablar de una neorromanización del derecho socialista. Para llegar a dicha conside- ración, pretendemos hablar del nacimiento y de algunas de las características e instituciones básicas del derecho socialista. En un segundo plano, mencionar los cambios sociales presentados en la Europa del Este, que desembocaron en un conflicto de dicha familia jurídica. Finalmente, a partir de las dos anteriores pautas, pretendemos señalar que actualmente el derecho socialista se encuentra en un periodo de franca mutación, que involucra un regreso a las concepciones romanistas, es decir, una neorromanización del derecho socialista.

Para abordar nuestro tema hemos considerado importante hacer una breve mención de las principales familias jurídicas, dedicando nuestra atención a la tradición socialista, reparando en temas tales como la influencia del marxismo en la concepción del derecho, a la historia del derecho socialista, a sus fuentes y a una serie de instituciones jurídicas tales como la división de poderes y la propiedad privada.

Antes de adentrarnos en nuestro tema de estudio, es necesario hacer algunas acotaciones al mismo. En la Europa del Este nunca existió un derecho socialista único y uniforme para todos los países socialistas -como tampoco lo ha habido en la tradición de la Common Law y del derecho romanista-.1 
Por ejemplo una figura como la propiedad privada -que no obstante de que su existencia contravenía los fundamentos del socialismo-, no dejó de existir bajo ciertas circunstancias en ciertos países como Polonia.

Así mismo, dentro del derecho socialista se siguieron conservando las categorías y terminologías romanistas. Esta se puede constatar con el derecho ruso, el cual no rompió con la terminología y la técnica jurídica. Las anteriores soluciones fueron abandonadas, pero los esquemas de articulación se conservaron. Los juristas rusos estudiaban el derecho utilizando categorías y terminologías jurídicas del antiguo derecho ruso.2

Por otra parte, en nuestro trabajo sólo pretendemos abordar a algunos países socialistas de la Europa del Este, dedicando especial atención a lo que era la URSS, la cual fue la que irradió el socialismo y por consecuencia, la nueva concepción del derecho y cuyos modelos, en lo esencial, fueron retomados por las repúblicas socialistas.

Asimismo, debemos de considerar que la tradición jurídica socialista no ha desaparecido totalmente, ésta se mantiene viva en algunos países, tales como Cuba y China. Aunque dichas naciones también se encuentran en francos periodos de intensa transformación.

Finalmente, consideramos pertinente hacer una breve explicación de lo que en este trabajo entendemos por romanización, con el fin de poder entender la noción de neorromanización. La expresión romanización hace alusión a los países en los que la ciencia jurídica sea construido sobre la base del derecho romano -conjunto de instituciones jurídicas que produjo el pueblo romano desde su fundación en el año 754 antes de Jesús Cristo hasta la compilación justiniana en el siglo VI de nuestra era-. Familia jurídica que se constituyó desde el siglo XII, sobre la base las universidades latinas y germánicas, las cuales elaboraron y desarrollaron a partir del derecho romano una ciencia jurídica común. En donde el "derecho civil" nació como el centro de la ciencia jurídica.

II. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO SOCIALISTA

Dentro de los diversos sistemas jurídicos o familias jurídicas,3 que existen en el mundo, el más joven y el que apareció con una noción revolucionadora del derecho, es el derecho socialista. Su concepción original y originaria de toda una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las otras familias jurídicas.

1.Historia

Para los ilustres profesores René David y John N. Hazard, la historia del derecho ruso anterior a la revolución de 1917, se divide en cuatro periodos. El primer periodo del derecho ruso antigüo, corresponde a la época de la Rusia de Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominación de los Mongoles (1237-1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto periodo con la compilación del zar Nicolás I (1832). 4
El derecho ruso, bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a través de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las soluciones del derecho romano. En el caso de las categorías y las clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, éstas han sido tomadas del derecho francés. La terminologías del derecho ruso, los conceptos a los que recurría, correspondían a la terminología y a los conceptos del derecho francés y alemán, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al derecho ruso de la época zarista, entre los sistemas de tradición romana, y se puede considerar que el "derecho sabido" , enseñado en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de "Europa continental".5

Con el inicio de la Revolución de Octubre, los nexos con la tradición romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la legislación posterior a la Revolución, tuvo como fin la abrogación del derecho zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administración de justicia, por medio de un decreto del 24 de noviembre de 1917 se abrogó toda la legislación que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los nuevos tribunales se constituían con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales no necesariamente tenían que ser abogados. Las resoluciones eran pronunciadas según su consciencia revolucionaria. Posteriormente, con el decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales debían inspirarse en los decretos del gobierno soviético y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente, con el decreto del 30 de noviembre de 1918, se prohibió toda referencia a las antigüas leyes o decisiones judiciales.6
El derecho ruso anterior a la Revolución se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que tenía que ser rechazado.7

2. La filosofía jurídica socialista

Según la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase, que expresa la voluntad estática erigida en ley, de la clase económicamente dominante, voluntad condicionada por el cuadro material de su exis-tencia y concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y formalmente determinadas.8
Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo histórico nuevo, por su fundamento económico y su esencia de clase, basado sobre la propiedad social y socialista, que posee una naturaleza antiexplotación, y que expresa la voluntad de los trabajadores, después de la victoria del socialismo. Su vocación es la construcción de un régimen social, el más humano: el socialismo y el comunismo.9
Como se ve, el derecho socialista tiene una noción totalmente diferente al derecho de los otros diferentes sistemas jurídicos, en tanto que se encuentra impregnado de un alto contenido ideológico, que se manifesta en todas las instituciones jurídicas que de él emanan.

III. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron configurando una serie de instituciones básicas, con un sentido o contenido diferente a las de las otras familias jurídicas, dentro de las cuales podemos mencionar, la nueva concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada y entre otras, de la división de poderes.

1. Las fuentes del derecho

Antes de adentrarnos al estudio de las fuentes del derecho, es necesario hacer algunas precisiones en torno a dicho concepto. Como señala el destacado comparatista Réne David, por fuentes del derecho, el jurista soviético entiende toda la infraestructura económica que según la doctrina marxista, condiciona y determina la estructura de un país determinado. En este sentido la fuente principal está constituida por la doble circunstancia de que los bienes de producción son colectivos y por la dictadura del pueblo. Se habla de formes du droit para señalar en la doctrina soviética, los procesos técnicos de ayuda por los cuales se descubren y precisan las reglas jurídicas de un país y de una época dada. Son a éstos procesos técnicos (la ley, la jurisprudencia, etc.) lo que en nuestro trabajo entenderemos como fuentes del derecho.10

A. La ley

La ley se consideraba como la fuente principal del derecho soviético, se entendía como el modo de creación del derecho y un medio para los cambios rápidos y revolucionarios; situación difente respecto del derecho romanista, en donde la ley es más bien, un modo de expresión de la reglas de derecho y no un medio para los cambios rápidos y revolucionarios.11
El principio de legalidad socialista ponía de relieve la subordinación del derecho a la política de construcción del socialismo. El derecho -entendido como ley-, como parte de la superestructura, no se justifica sino subordinado a la economía socialista.
Respecto al papel de la ley en las otras naciones socialistas, al igual que la Unión soviética, se consideraba la fuente principal del derecho, pero también bajo la misma perspectiva de un medio técnico para la implantación de la economía socialista.12

B. La jurisprudencia

No obstante la importancia de la ley en la URSS, la jurisprudencia tomó una mayor importancia durante el trayecto del derecho socialista, a tal grado que se llegaron a realizar obras consagradas especialmente al estudio de la jurisprudencia.13
Es importante señalar que dentro de la noción soviética de jurisprudencia se incluía la facultad de la Corte Suprema, para revocar un fallo, que estimaba que tenía una errónea interpretación del derecho y que podía ser repetida en alguna de las repúblicas socialistas. En este supuesto, la Corte tenía la facultad de expedir una "directiva" de carácter obligatorio, para guiar a todas las jurisdicciones soviéticas en la aplicación de las leyes.14
En los demás países socialistas, las colecciones de jurisprudencia publicadas, eran consideradas de carácter oficial. En las que sólo se incluía una selección de sentencias, en la medida que podían servir de guía a los jueces o a los juristas. La función de la jurisprudencia no era como en los países occidentales, de determinar una orientación del derecho independiente a la voluntad del legislador.15

C. La costumbre

Partiendo de la base de que el socialismo busca una transformación total de la sociedad para instaurar un régimen socialista, la costumbre no tenía cabida. No se podían considerar las costumbres del ancien regime para construir el socialismo, las costumbres eran antagónicas respecto a la nueva concepción de la sociedad y del derecho.
Aunque la no utilización de la costumbre, era de carácter provisional, puesto que el ideal marxista-leninista, era construir una sociedad en la que no hubiera derecho y en donde las relaciones entre los hombres serían reguladas sólo por la costumbre.16

D. La doctrina

El primer rasgo característico de la doctrina en el derecho socialista es que ésta se basaba en la filosofía socialista de Marx, Engels y Lenin, y aunque los escritos de estos ideólogos no necesariamente hablaran de derecho, ejercían una autoridad doctrinal que resultaba incuestionable.17
La doctrina socialista rusa tenía dos orígenes. La primera, era producida por quienes se dedicaban a la enseñanza del derecho; y la otra, por aquellos que se dedicaban a la investigación del mismo. Los primeros no criticaban el derecho, sólo debían esforzarse en facilitar su conocimiento y aplicación. Sus obras no tenían ninguna originalidad, eran de carácter colectivo y antes de imprimirse estaban sujetas a la crítica de una comisión. En contraste, las obras de los que se dedican a la investigación del derecho, eran objeto de discusión antes de ser impresas, pero sólo bajo el nombre del investigador individual que las había preparado.18
La función de la doctrina en los otros países socialistas no se apegaba a un papel tan ortodoxo como en la URSS, debido a que no se descartaba la existencia de tesis valiosas dentro del derecho occidental. Por ejemplo, en el caso de Polonia, la doctrina concebía su rol similar al de la familia romano-germánica, más que a la manera soviética, es decir, no sólo exponían las reglas de derecho existente, también colaboraban activamente en el mejoramiento del mismo.19

2. La propiedad

La doctrina marxista considera que en la estructura económica lo más importante es la manera en que los bienes son apropiados. La distinción de la propiedad en los derechos romanistas de bienes muebles o inmuebles, no tiene ningún interés para los juristas soviéticos. La distinción que ellos hacen con base en la doctrina marxista, es de bienes de producción y bienes de consumo. Asimismo rechazan la noción de los derechos reales, para ellos es necesario tener una mentalidad capitalista para concebir un derecho que liga a una persona -propietario- y a una cosa -propiedad-. Dicha concepción de la propiedad era retomada por las naciones socialistas, empezando con la Unión Soviética.20

3. División de poderes

Dentro de la concepción occidental de la teoría del Estado, la división de poder permite, no sólo fraccionar sus funciones para hacerlo más eficiente -primera concepción desarrollada por Aristóteles-, sino separar y limitar el poder público mediante la división de este, con el objeto de impedir su abuso -concepción que se empezó a desarrollar a partir de Locke-.
Ante esta noción de la división de poderes, la perspectiva socialista considera que, en el fondo, sólo se trata de una invención que permite esconder a los verdaderos detentadores del poder, a los capitalistas. Los estados socialistas sólo conocían la unidad del poder, residía en los trabajadores, guiados por su vanguardia, el partido comunista.21
En tal sentido, dentro de la concepción soviética, el poder era ejercido por los trabajadores, por medio de los soviets de diputados, los cuales constituían la base política de la URSS, encargados de ejercer la dictadura del proletariado. Por medio de ellos se llevan a cabo las medidas encaminadas a consolidar la dictadura de la clase obrera y a edificar la sociedad comunista. Asimismo se establecía que los soviets serían dirigidos por el partido comunista, se consideraba intimamente ligado al pueblo. A partir de éstos presupuestos, el partido comunista era el encargado de seleccionar, preparar y acomodar a los cuadros del aparato estatal y controlar la actividad de los órganos de poder y de la administración del Estado.22
La anterior concepción la encontramos en los escritos de uno de los principales ideólogos socialistas, Lenin, quien sostenía que:
 " La dictadura la ejerceel proletariado organizado en los soviets y dirigido por el Partido Comunista Bolchevique".23
Dicha apreciación también era compartida por los otros países socialistas, como Hungría, nación que en su Constitución establecía que el Partido Marxista Leninista de la clase trabajadora era la principal fuerza en la sociedad.24

A. Supremas cortes

Bajo la anterior concepción socialista de división de poderes, las cortes supremas, no desempeñaban ninguna función de control de legalidad o de constitucionalidad. El hecho de otorgarles tales atribuciones constituiría un rompimiento con la concepción de unidad del poder, el cual, como ya vimos, residía en el proletariado, bajo la guía del partido comunista.
El régimen comunista polaco constituía un ejemplo al respecto, dicho régimen, rechazaba el concepto de judicial review, puesto que se consideraba que era una institución reaccionaria. La Corte no podía revisar las leyes del parlamento porque ésto constituía una limitación a la soberanía del Parlamento. Éste mantenía la constitucionalidad de las acciones del Estado, por lo que resultaba innecesario un poder "extra parlamentario" para ejercer la judicial review. Sin embargo, en el fondo, era un camuflaje, porque la mayoría de las decisiones eran tomadas por el partido comunista polaco. 25

El derecho socialista en Europa termino con la caída de la URSS y de los estados socialistas reales. 

IV. CONCLUSIONES

A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han ocurrido en el seno mismo de la tradición jurídica del derecho socialista, por su importancia, están originando un regreso de dicha familia hacia la familia jurídica romanista, ya que se están retomado figuras básicas de esta última tradición jurídica, tales como la concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada, de la división de poderes y en particular una importancia considerable al papel de las supremas cortes. Esta situación hace que podamos hablar de una neorromanización del derecho socialista.
Por otro lado no debemos olvidar, como ya lo anotamos, que el derecho socialista tiene sus antecedentes en la familia romanista, además de que nunca abandonó la técnica y las categorías propias de dicha familia jurídica. Situación que también nos puede explicar el porqué del regreso a la familia romanista.


Notas:

1 Situación que los mismos teóricos del derecho ruso reconocían al señalar que las diferencias entre los sistemas jurídicos socialistas nacionales estaban ligadas a la etapa de desarrollo de cada país, a las particularidades de sus revoluciones, a las tradiciones históricas y nacionales y a las influencias de factores subjetivos. Cfr. Alexeiev, S., Le socialisme et le droit. Le droit dans la vie de la societé, Union Soviétique, Editions Progrès, 1988, p. 51. Una situación similar se puede apreciar en países alejados de la Europa del Este, como Cuba, que también antigüamente se encontraba bajo la tradición del derecho romanista.
2 Al respecto René David y Hazard señalan que: Los autores rusos escribían obras sobre derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, dando a estas nociones el mismo sentido que los autores franceses. Abramos hoy una obra de general hecha para dar a los no juristas una vista de conjunto del derecho ruso (Osnovy Sovetskogo godusartsva i prava, 1947, obra colectiva publicada por el Instituto de Derecho de la Academia de Ciencias de La URSS [libro citado por los autores], luego de una parte de introducción sobre la teoría general del Estado y del derecho, las siete partes del libro tratan sobre los principios del derecho constitucional, administrativo, civil, del trabajo, agrario y de los kolkhoz, criminal y procesal. Sólo una de estas partes, en rigor, puede sorprender al jurista francés o alemán; sin embargo el jurista ruso del antiguo régimen está preparado, por su tradición, para que se excluya al derecho "agrario" del derecho civil......". Cfr. David, René y Hazard, John N., El derecho soviético, Argentina, La ley, 1964, t. I, p. 99. Una observación similar respecto a la técnica jurídica se puede observar en: David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, Neuvième édition, 1988, p. 183.
3 Los comparatistas suelen hablar de familias jurídicas, sistemas jurídicos o tradiciones jurídicas como nociones diferentes, no obstante, en este trabajo consideraremos dichos conceptos como sinónimos, definiéndolos de la manera en que Merryman entiende la noción de tradición jurídica: "Una tradición jurídica, como el término lo indica, no es un conjunto de normas jurídicas acerca de contratos, de asociaciones y de delitos, aunque tales normas serán casi siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradición. Son más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la organización y operación de un sistema jurídico [Merryman entiende el concepto de sistema jurídico como: un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas de países u organizaciones. p. 13. Nota del autor] y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural". Merryman, John H., La tradición jurídica romano-canónica, México, FCE, 1971, p. 15.
4 Cfr. op. cit. supra, núm. 2, p. 25.
5 Cfr. Idem, pp. 80-83.
6 Los subrayados son míos. Cfr. Dekkers, René, Introduction au droit de l'Union Soviétique et des Républiques populaires, Belgique, Institut de Sociologie de l'Université Libre de Bruxelles, 1963, pp. 55 y 56.
7 Cfr. op. cit. supra, núm. 2, p. 87.
8 Cfr. op. cit. supra, núm. 1, p. 51.
9 Cfr. idem, p. 100.
10 Cfr. op. cit. supra, núm. 3, p. 253.
11 Cfr. David, René, op. cit. supra, núm. 3, p. 254. También véase la obra de David, René y Hazard, op. cit. supra, núm. 2, pp. 263-269.
12 Cfr. David, René, op. cit, supra, núm. 3, pp. 271.
13 Esta evolución del papel de la jurisprudencia puede apreciarse en la obra de David, René y Hazard, op. cit. supra, núm. 2, pp. 303-312 y David, René, op. cit. supra, núm. 3, p. 302.
14 Cfr. op. cit. supra, núm. 3, pp. 300-302. En una Carta de Lenin dirigida a Stalin en 1922, Lenin afirmaba que el principio de legalidad socialista, postulaba necesariamente la uniformidad de la jurisprudencia y que era inadmisible ver interpretada una ley de forma diferente en Kazán y en Kakuga. Op. cit. supra, núm. 2, pp. 303.
15 Op. cit. supra, núm. 3, pp. 311.
16 Op. cit. supra, núm. 3, pp. 312-313.
17 Op. cit. supra, núm. 3, p. 314.
18 Op. cit. supra, núm. 3, p. 316-317.
19 Op. cit. supra, núm. 3, p. 318.
20 Op. cit. supra núm. 3, pp. 332-333.
21 Cfr. op. cit. supra, núm. 7, p. 15. Al respecto hay que señalar que un país como la exUnión Soviética, contenía en sus textos constitucionales anteriores a la era de Gorbachov, una división de los principales órganos de dirección, como la Corte Suprema -que podría pensarse como un Poder Judicial-, un Secretario General -que podía pensarse como un Poder Ejecutivo- y un Soviet Supremo, que podía pensarse como un Poder Ejecutivo. Pero ésto no significaba una división de poderes, era una división práctica de las funciones. Se podría pensar que dicha división de funciones se acercaba más a la noción aristotélica.
22 Kirichenko, M. y Denisov, A., Derecho constitucional soviético, Moscú, Ediciones en lenguas extranjeras, 1959, pp. 126-131. Situación que en la práctica desembocaba en un control del partido comunista en todos los órganos del Estado. Cfr. Pogany, Istvan, "Constitutional reform in Central and Eastern Europe: Hungary's Transition to Democracy", International and Comparative Law Quarterly, vol. 42, part. 2, april 1993, p. 334.
23 V. I. Lennin, Obras Escogidas, en 3 t., ed. en español, Moscú, 1970, t. 3, p. 373. Citado por Grigorián, L. y Dolgopólov, Fundamentos del derecho estatal soviético, Moscú, Editorial Progreso.
24 Cfr. op. cit. supra, núm. 23, p. 335.


4-El Derecho religioso.

o Derecho confesional, de acuerdo a la moderna Ciencia del Derecho, es aquel ordenamiento jurídico que, para sí mismas, establecen las diferentes iglesias o confesiones religiosas, y que en tanto realidades sociales requieren de un Derecho propio (siguiendo el aforismo ubi societas ibi ius). El Derecho religioso no debe confundirse con el Derecho eclesiástico.

Entre otros, son ordenamientos religiosos o confesionales el Derecho judío (Halajá), el Derecho canónico y el Derecho islámico (Fiqh; Sharia).

I.-La sharia, también conocida como saría, charía o ley islámica, es el cuerpo de Derecho islámico. Constituye un código detallado de conducta, en el que se incluyen también las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. Sin embargo, su identificación con la religión es matizable: aunque está en el Islam, no es un dogma ni algo indiscutible (como pudiera serlo el texto del Corán), sino objeto de interpretación.
Denota un modo de vida islámico que es más que un sistema de justicia civil o criminal. Como una cuestión de conciencia personal y guía moral de conducta, la sharia es adoptada por la mayoría de los creyentes y practicantes musulmanes, en distintos grados; pero, a diferencia de las orientaciones morales de la Biblia para los cristianos, no sólo constituye un código religioso de orientación vital, sino que codifica específicamente la conducta y rige todos los aspectos de la vida.

Ha sido formalmente instituida como ley por ciertos Estados, que se definen como Estado islámico. En esos casos, los tribunales de justicia se instituyen como tribunal islámico y velan por su cumplimiento. 
Muchos países del mundo islámico, aunque no se hayan definido de forma completa como Estado islámico, han adoptado parcialmente en su legislación elementos de la sharia (en áreas como las herencias y los testamentos, la regulación de las actividades bancarias y de los contratos, etc.)

II.-La Halajá es la recopilación de las principales leyes judías, que incluyen los 613 mitzvot, y posteriormente las leyes talmúdicas y rabínicas, así como sus tradiciones y costumbres. 
Como las leyes religiosas en muchas otras culturas, el judaísmo no presenta una clara distinción entre la vida religiosa y la no religiosa. Por lo tanto, la Halajá no sólo guía las prácticas y creencias religiosas, sino también el día a día, la vida cotidiana. El nivel y la forma de observancia de las leyes de la Halajá varía de acuerdo con las distintas comunidades y tendencias del judaísmo. 

III.-
El término derecho hindú se refiere al sistema de derecho que trata sobre temas como el matrimonio, la adopción, la herencia, etc. y es aplicado de manera personal a los adherentes a la religión hinduista dentro del territorio de la India. En consiguiente, el derecho hindú moderno forma parte del derecho del Estado de la India, tal como lo establece la Constitución India de 1950.

Antes de la Independencia de la India acaecida en 1947, el derecho hindú formaba parte del sistema legal colonial Británico establecido en 1722 por el Gobernador General Warren Hastings quien declaró en su Plan para la Administración de Justicia que “en todos los litigios referentes a la herencia, el matrimonio, las castas u otros usos o instituciones religiosas, las leyes del Corán con respecto a los mahometanos y aquellas del Shaster con respecto a los Gentoos deberán ser invariablemente aplicadas”. 
La substancia del derecho hindú aplicado por los tribunales británicos estaba derivada de las primeras traducciones del Dharmasastra, escritos en sánscrito. Los tratados en religión recibían el nombre de sastra y aquellos referentes al deber legal, dharma. Sin embargo, las autoridades británicas cometieron el error de atribuir al Dharmasastra la naturaleza de códigos de derecho, sin saber que los mismos nunca fueron interpretados como derecho positivo hasta que ellos mismos decidieron hacerlo. De hecho el Dharmasastra contiene más bien reflexiones teóricas sobre el comportamiento práctico de los individuos en lugar de enunciados de derecho nacional.

Otra definición de derecho hindú une la práctica legal con la tradición escolástica del Dharmasastra, definiendo al derecho hindú como aquella multitud de sistemas legales locales de la India pre británica que fueron influenciados y a la vez influenciaron la tradición del Dharmasastra. Esas leyes locales nunca estuvieron totalmente en sintonía con los ideales del Dharmasastra, pero si fueron constantemente impactadas por él. Es notorio mencionar que en sánscrito no existe palabra alguna que corresponda con el término “derecho” o siquiera “religión” tal como los entendemos ahora, por lo que el concepto de “derecho hindú” es una invención moderna utilizada para describir esa antigua tradición.

Este artículo tratará brevemente de explicar el derecho hindú desde sus fundamentos conceptuales y prácticos en la India antigua (Derecho Tradicional hindú), a través de la apropiación británica del Dharmasastra (Derecho Anglo-hindú) hasta el establecimiento del sistema moderno de leyes personales (Derecho hindú Moderno).

Dharma y derecho

El Dharma no es precisamente lo mismo que el derecho o la ley. Dharma se refiere a un campo más amplio de las actividades humanas que el derecho. Incluye la purificación ritual, la higiene personal las formas de vestir, entre otras cosas, aparte de temas más propiamente jurídicos como son los procedimientos ante los tribunales, la herencia, el derecho contractual, etc. En este sentido, el derecho hindú se asemeja a otros sistemas jurídicos religiosos, como el derecho hebreo.
De acuerdo a Rocher, las autoridades coloniales implementaron la distinción entre las reglas religiosas y legales del Dharmasastra, sin embargo al Dharma le interesan tanto los deberes legales como los religiosos y cualquier intento de separarlos ha sido ampliamente criticado.

Fuentes del Dharma

En el Dharmasastra encontramos tres Fuentes principales del Dharma:

Sruti: “Aquello que se escucha”. Se refiere a la literatura Vedica que representa la primera tradición litúrgica del hindú así como los primeros himnos de alabanza.
Smriti: “Aquello que se recuerda”. Se refiere a los textos del Dharmasastra, así como otros textos en sánscrito como las Puranas y las Épicas (Mahābhārata y Rāmāyaņa)
Acara: “Práctica”. Se refiere a las normas conductuales establecidas por los hombres educados, quienes conocen y viven de acuerdo a las dos primeras fuentes.
En dos textos importantes, las Leyes de Manu ( Manu Smriti) y las leyes de Yājñavalkya (Yājñavalkya Smriti), se habla de otra fuente del Dharma conocida como Atmatusti, lo que se traduce en “aquello placentero a uno mismo”.

Podemos resumir en dos las fuentes del Dharma: los textos y las normas de conducta seguidas por aquellos que conocen los textos. Esta segunda categoría le concedió al derecho hindú una tremenda flexibilidad para adaptarse a diversos contextos temporales y geográficos.

Conceptos legales en el Dharmasastra

El Dharmasastra desarrolló un repertorio extenso de conceptos legales derivados de antiguas concepciones teológicas, filosóficas y políticas. Aunque el Dharmasastra es raramente citado durante los litigios como una fuente del derecho, muchos de dichos conceptos si aparecen en documentos legales de Asia como contratos, títulos de propiedad, cartas, etc. Algunos ejemplos son:

Vyavahara: Aquellos asuntos justiciables frente a una corte formal. Incluye dos secciones principales, el procedimiento legal (vyavahāra-mātŗkā) y los 18 tópicos del Derecho hindú (vyavahāra-pada).
Adhikara: Puede traducirse como autoridad práctica, capacidad legal, responsabilidad, etc.
Ma: Deuda
Svatva: Propiedad.
Danda: Amenaza o castigo
Prayascitta: Penitencia, expiación

Derecho hindú clásico

Existe poca evidencia acerca de la práctica del derecho en la India antes del siglo XVIII. En algunas regiones, como Maharashtra, una especie de sistema legal híbrido entre derecho Islámico e hindú fue puesto en práctica por los reyes Maratha. En la parte sur, los templos estuvieron íntimamente asociados con la administración de justicia.

El “derecho” durante el periodo clásico estuvo fuertemente basado en el Dharmasastra y las demás fuentes de dharma, incluyendo la conducta de los sabios. Aunque teológicamente el derecho se derivaba del conocimiento de los Vedas, en la práctica, las normas de distintos grupos de la comunidad determinaban la solución de las controversias. Podemos afirmar que el derecho era descentralizado y particular hacia grupos específicos.
Prácticamente no existen archivos de los tribunales de la India “clásica” o tradicional. EN lugar de ellos, otras clases de evidencia deben ser utilizadas para unificar la teoría del derecho tradicional hindú. Dentro de la evidencia tenemos los récords de transacciones legales, contratos, decretos, etc. Muchos aspectos del derecho estuvieron bajo la jurisdicción de las castas, los gremios, los grupos militares y las órdenes religiosas.
Alrededor del siglo VIII después de Cristo, la tradición legal de la India empezó a ser exportada hacia ciertas partes del sudeste asiático (Camboya, Java, Bali, Malasia, Tailandia y Burma) como parte de la influencia cultural producida por el comercio y las relaciones diplomáticas. En cada una de esas regiones, el derecho hindú se fusionó con las normas y las prácticas locales.

Derecho anglo-hindú

El primer periodo del derecho anglo-hindú (1772-1864) se caracteriza por tres rasgos esenciales: 
1) La recolección y traducción de importantes textos del Dhamrasastra por los administradores británicos (en especial Jones, Henry Thomas Colebrooke, Sutherland y Borrodaile) para aplicar las “reglas” de esos textos a los problemas de los habitantes hinduistas de la colonia.
 2) El uso de peritos (Pandit) en las cortes para ayudar a los jueces ingleses en la interpretación del derecho tradicional hindú. 
3) La proliferación de la jurisprudencia como fuente del derecho.

En 1864, cuando la India se convirtió en parte formal del Imperio Británico, el derecho anglo-hindú entró en su segunda fase (1864-1947). Se despacharon los peritos y el Parlamento británico intervino en la formación del derecho de la colonia, codificándolo. Consecuentemente, la influencia del Dharmasastra fue decayendo a la vez que se cimentaba una cultura jurídica propia, la cual fue marcadamente local, con cada administrador regional ayudando a establecer un derecho consuetudinario propio de su región a través de entrevistas y discusiones con los lugareños. Volúmenes masivos de reglas consuetudinarias fueron recopilados y se convirtieron en una fuente consultiva para las cortes.

Uno de los aspectos más interesantes del derecho Anglo-hindú fue la cálida recepción que generalmente recibió en la India. Los colonizadores se sentían complacidos de haber legado a la India un sistema legal más racional y después de la creación del Estado independiente de la India, su derecho de raíces británicas no seria radicalmente revocado.

Derecho hindú moderno

Después de la independencia de la India en 1947, el sistema Anglo-hindú de derecho, así como el paralelo sistema anglo-islámico, cayeron bajo la autoridad constitucional de la nueva nación.

La nueva Constitución fue oficialmente adoptada en 1950 y tuvo el objetivo primario de asegurar la igualdad en los planos sociales, políticos y económicos. A partir de 1976, la India se denomina a sí misma un Estado secular republicano.

Durante los años 1955 y 1956, cuatro instrumentos legales fundamentales fueron aprobados por el Parlamento Indio: hindú Marriage Act, hindú Sucession Act, hindú Minority and Guardaship Act y hindú Adoptions and Maintenance Act. Estas cuatro piezas constituyen el primer punto de referencia para el moderno derecho hindú.

No existen cortes religiosas en la India, sino que todos los casos son llevados ante la jurisdicción del Estado, por lo tanto los jueces indios no reciben enseñanza religiosa y se les requiere que conozcan el derecho hindú de un modo abreviado, dejando a los abogados la tarea de probar el derecho aplicable.


 
5.-La familia jurídica mixta.

Los sistemas jurídicos mixtos o familias jurídicas mixtas  buscan conciliar dos o mas ordenamientos jurídicos diferentes e históricamente esto surge en países con tradiciones jurídicas que experimentan la influencia de varias culturas juridicas.

Suele considerarse que los sistemas mixtos procuran armonizar los sistemas Romano-Germánico Canónico,  el common law u otros, pero no se trata exclusivamente de la convivencia de estas dos o mas familias, un ejemplo de ello es el sistema jurídico de Israel que combina el derecho religioso judío o mosaico; el anglosajón “heredado como consecuencia del mandato británico”, el derecho otomano, que tiene mucho elementos derecho romano y germánico; e incluso el derecho islámico.