Apuntes Personales y de Derecho de las Universidades Bernardo O Higgins y Santo Tomas.


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miércoles, 3 de enero de 2018

291.-El derecho escocés

  Esteban Aguilar Orellana ; Giovani Barbatos Epple.; Ismael Barrenechea Samaniego ; Jorge Catalán Nuñez; Boris Díaz Carrasco; -Rafael Díaz del Río Martí ; Alfredo Francisco Eloy Barra ; Rodrigo Farias Picon; -Franco González Fortunatti ; Patricio Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda; Jaime Jamet Rojas ; Gustavo Morales Guajardo ; Francisco Moreno Gallardo ; Boris Ormeño Rojas; José Oyarzún Villa ; Rodrigo Palacios Marambio; Demetrio Protopsaltis Palma ; Cristian Quezada Moreno ; Edison Reyes Aramburu ; Rodrigo Rivera Hernández; Jorge Rojas Bustos ; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba ; Rodrigo Villela Díaz; Nicolas Wasiliew Sala ; Marcelo Yañez Garin; 

maría veronica rossi valenzuela

Introducción

El derecho escocés  es un sistema legal híbrido o combinado el cual hunde sus raíces en diferentes fuentes históricas. Junto con common law rige sobre Inglaterra, Gales y Irlanda del Norte, es uno de los dos sistemas  jurídicos en el Reino Unido. El derecho escocés tiene cierta influencia del common law , pero tiene sus fuentes, instituciones y jurisprudencia propia.

Historia

Las primeras leyes escocesas, son antes del siglo XI, eran una mezcla de las diferentes tradiciones legales de los distintos grupos étnicos que habitaban el país en esa época: los pictos, los anglosajones, los nórdicos, ect.
La introducción del feudalismo del siglo XI y la expansión del reino de Escocia, establecieron las modernas raíces de la ley escocesa, que fue paulatinamente influenciada por otras tradiciones legales, especialmente  el derecho romano canónico germano.
Aunque hubo alguna influencia indirecta del derecho romana sobre derecho escocés, la influencia directa de este derecho solo empezó tener importancia desde siglo XV, después de esta época, el derecho romana fue a menudo adoptada en disputas de juicios, en una forma adaptada, en donde no había reglas escocesas nativas para resolver un pleito; y este  derecho fue de esta forma parcialmente integrada en  derecho Escocesa. 

Fuentes

El derecho Escocés reconoce cuatro fuentes: la legislación, los precedentes legales, la doctrina de los juristas  y la costumbre.
La legislación adoptada por Escocia proviene del parlamento Edimburgo (Escocia), y el parlamento del Reino Unido (Westminster). Algunas legislaciones  antes de 1707 por el Parlamento de Escocia son todavía válidas. 
Desde el Acta de Unión con Inglaterra en 1707, Escocia ha compartido una asamblea legislativa con Inglaterra y Gales. Escocia se quedó con un sistema legal fundamentalmente diferente a los demás países de gran bretaña, que ejerció una cierta influencia derecho ingles sobre derecho escocés. 
En los últimos años, la legislación escocesa también se ha visto influenciada  por el Parlamento escocés, que puede aprobar la legislación en todos los ámbitos no reservados al parlamento de Westminster.

El Derecho de Escocia

El Reino Unido es  estado autónomo formado por tres sistemas jurídicos territoriales:
(a) Inglaterra y Gales 
(b) Escocia y
 (c) Irlanda del Norte.  

Hay diferencias importantes entre tres sistemas, entre en áreas como el derecho de propiedad, derecho penal, derecho de fideicomisos, la ley de herencia, derecho probatorio y de la familia, mientras que hay más similitudes en las áreas de interes nacionales, tales como el derecho comercial, derechos de los consumidores, la fiscalidad, la legislación laboral y las normas de salud y seguridad.
Los ejemplos de las diferencias entre las jurisdicciones incluyen la edad de la capacidad legal (16 años en Escocia, 18 años en Inglaterra y Gales), el uso de los jurados de 15 miembros de los juicios penales en Escocia (en comparación con 12 jurados miembros en Inglaterra y Gales), que siempre deciden por mayoría simple, el hecho de que el acusado en un juicio penal no tiene el derecho de elegir a un juez o jurado, los jueces y los jurados de los juicios penales tienen el "tercer veredicto" de "no probado" a su disposición, y el hecho de que derecho de la equidad no es una rama distinta de la ley escocesa.
Hay también diferencias en la terminología usada entre las jurisdicciones. Por ejemplo, en Escocia no hay Jueces de la Corte de la Corona pero hay Cortes de Sheriff.
 El Servicio del Procurador Fiscal proporciona el proceso de independencia pública para Escocia como el Servicio de Juicio de la Corona en Inglaterra y Gales y Servicio de Proceso Público en Irlanda del Norte.

Historia

La ley Escocesa puede ser ubicada en sus inicios como un modelo de sistemas de costumbres diferentes entre las primeras culturas escocesas hasta su papel moderno como una de las tres jurisdicciones legales del Reino Unido. las diferentes fuentes históricas de la ley escocesa incluyen la costumbre , la ley feudal, la ley canónica, la ley romana y la ley ingles tienen creado un híbrido o sistema legal mezclado. 
La naturaleza de la ley Escocesa antes del Siglo XI es en gran medida especulativa pero probablemente, fue una mezcla de diferentes tradiciones legales representando las diferentes culturas que habitaban el territorio al mismo tiempo, incluyendo costumbres de origen Celta, Gales, Irlandés, Escandinavos y Anglo-Sajón.
 Existe evidencia que sugiere que hasta el siglo XVII las leyes de matrimonio en las tierras altas de Escocia e Islas todavía reflejaban costumbre celtas, contrariamente a los principios religiosos católicos. La formación del Reino de Escocia y su supeditación de las culturas de alrededor, acabaron en la Batalla de Carham, la cual estableció cuáles son aproximadamente los límites de la Escocia contemporánea continental. Las Hébridas Exteriores fueron añadidas después de la Batalla de Largs en 1263 y las Islas del Norte fueron adquiridas en 1469, completando lo que hoy es la jurisdicción legal de Escocia.

Desde el siglo XI el feudalismo fue gradualmente introducido a Escocia e instauro la ocupación de tierra feudal sobre muchas partes del sur y este, las cuales finalmente se extendieron hacia el norte.  Con el feudalismo comenzaron a desarrollarse en Escocia los primeros sistemas judiciales, incluyendo las primeras formas de Juzgados de Sheriff.
Bajo rey  Robert the Bruce la importancia del Parlamento de Escocia creció a medida que les convocó más frecuentemente y su composición cambió para incluir mayor representación de los burgueses y pequeños propietarios de tierras. En 1318, un parlamento en Scone promulgó un código de leyes que se basó en prácticas más antiguas, pero también fue dominado por los acontecimientos actuales y se centró en los asuntos militares y la conducción de la guerra.
Desde el siglo XIV tenemos ejemplos sobrevivientes de la primera literatura jurídico escocesa, como el Regiam Majestatem (sobre el procedimiento en las cortes reales) y el Quoniam Attachiamenta (sobre el procedimiento en las cortes de barón).  Estos dos textos importantes, que fueron copiados, tenían disposiciones de derecho romano y el ius commune insertados o desarrollados, lo que demuestra la influencia que estas dos fuentes tenían en la legislación escocesa.
Desde el reinado del Rey James I hasta el de James V los principios de la profesión legal comenzaron a desarrollarse y la administración de la justicia criminal y civil fue centralizada. El Parlamento de Escocia se llamaba normalmente una vez al año durante este período y entre sus miembros se definió más.
La evolución de la moderna Corte de Sesiones también se remonta su historia al siglo 16 y principios 17, con la creación de un grupo especializado de consejeros al rey evolucionando desde el Consejo del Rey, que se refería únicamente a la administración de justicia.   En 1528, se estableció que los Señores del Consejo no designados a este cuerpo iban a ser excluidos de sus audiencias y también era el cuerpo que cuatro años más tarde en 1532 se convirtió en el Colegio de Justicia.

El Acta de Unión de 1707 fusionó el Reino de Escocia y el Reino de Inglaterra para formar el  Reino de Gran Bretaña. El artículo 19 de la Ley confirmó continuación de la autoridad del Colegio de Justicia, Tribunal Superior de Justicia y el Tribunal de Magistratura en Escocia. El artículo 3, sin embargo, se fusionó los Estados de Escocia con el Parlamento de Inglaterra para formar el Parlamento de Gran Bretaña, que tiene su sede en el Palacio de Westminster, Londres.  
 Bajo los términos del Acta de Unión, Escocia conservó sus propios sistemas jurídicos y la educación por separado del resto del país.  

Por otra parte el Parlamento de Gran Bretaña no se limitó en alterar las leyes relativas al derecho público, la política y el gobierno civil, pero en cuanto al derecho privado, sólo se permitieron alteraciones para la evidente utilidad de los asuntos dentro de Escocia.  La Ilustración escocesa entonces revitalizó la legislación escocesa como una disciplina universitaria.   
La transferencia del poder legislativo a Londres y la introducción de apelación ante la Cámara de los Lores (ahora, apelando a la nueva Corte Suprema del Reino Unido) trajo más influencia Inglesa. Actas del Parlamento comenzaron a crear los estatutos legales unificados aplicables en Inglaterra y Escocia, sobre todo cuando la conformidad fuese considerada necesaria por razones prácticas (como la Venta de Bienes de la Ley 1893).  
 Apelar decisiones de los jueces ingleses levantó preocupaciones por esta llamada a un sistema externo, y en el pasado siglo XIX, las Actas permitieron el nombramiento de los lores escoceses de Recurso Ordinario.  Al mismo tiempo, una serie de casos, dejó en claro lo que no está llamado a imponerse desde el Alto Tribunal de Justicia de la Cámara de los Lores.  
 Hoy la Corte Suprema del Reino Unido por lo general tiene un mínimo de dos jueces escoceses para asegurar que algo de experiencia escocés está ejercida sobre los recursos escoceses. 
Derecho escocés ha seguido cambiando y desarrollándose en el siglo XX, con el cambio más significativo viniendo bajo la devolución y la formación del Parlamento escocés.

Regiam Majestatem

Una compilación del primer régimen jurídico escocés , Regiam Majestatem, se basó en gran medida de la ley Inglés tratado de Glanvill, aunque también contiene elementos de derecho civil, derecho feudal, el derecho canónico, el derecho consuetudinario y los estatutos nativos escoceses.

 Aunque hubo alguna influencia indirecta del derecho romano en la legislación escocesa, a través del derecho civil y canónico utilizado en los tribunales eclesiásticos, la influencia directa del derecho romano fue leve hasta alrededor de mediados del siglo XV.
 Después de este tiempo, el derecho romano fue adoptado a menudo en discusión en el tribunal, en una forma adaptada, donde no habían existido reglas escocesas nativas para resolver una disputa, y el derecho romano fue de esta manera parcialmente recibido en la legislación escocesa.  
Desde los actos de la unión 1707, Escocia ha compartido una asamblea legislativa con el resto del Reino Unido.   Escocia mantenía un sistema jurídico fundamentalmente diferente de la de Inglaterra y Gales, pero la Unión trajo influencia inglesa a la legislación escocesa.   En los últimos años, la legislación escocesa también se ha visto también afectada por establecimiento del Parlamento Escocés que puede aprobar una ley dentro de sus ámbitos de competencia legislativa tal como se detalla en la Ley de Escocia de 1998.

Fuentes de derecho


Legislación

El parlamento del Reino Unido tiene el poder de aprobar leyes sobre cualquier tema de Escocia, aunque en virtud del convenio Sewel no lo hará en materias transferidas sin el consentimiento del Parlamento escocés. 
Los Estatutos modernos especificaran que se aplican a Escocia y también pueden incluir un texto especial para tomar en consideración los elementos singulares del sistema legal.  
Estatutos deben recibir la sanción real de la reina antes de convertirse en ley, sin embargo, esto es ahora sólo un procedimiento formal y es automático. La legislación del Parlamento del Reino Unido no está sujeto a la revisión de los tribunales igual que lo que el Parlamento dice tiene la autoridad legal suprema, sin embargo, en la práctica, el Parlamento tenderá a no crear una legislación que contradiga los derechos humanos de 1998, a pesar de que técnicamente es libre de hacerlo.

 Actas del Parlamento del Reino Unido también se delegan competencias regularmente a los ministros de la Corona o de otros organismos para producir legislación conocida como instrumentos legales. Esta legislación tiene efectos jurídicos en Escocia en la medida en que esté destinado como instrumento legal específico.

Parlamento de Edimburgo
  
Parlamento de Escocia

El Parlamento escocés es una legislatura unicameral  que tiene el poder de aprobar leyes que sólo afectan Escocia en asuntos de su competencia legislativa. La legislación aprobada por el Parlamento de Escocia también tiene que cumplir con los derechos humanos de 1998 y la legislación europea, de lo contrario el Tribunal Superior de Justicia o el Tribunal superior del juez tiene la autoridad para derribar la legislación por causa de nulidad.
 Ha habido una serie de ejemplos de alto perfil de los retos a la legislación del Parlamento Escocés por estos motivos, incluso en contra de la protección de los mamíferos silvestres (Escocia) de 2002, donde un grupo de interés, sin éxito, reclamó la prohibición de la caza del zorro violado su derechos humanos.
La legislación aprobada por el Parlamento de Escocia también requiere la sanción real que, como con el Parlamento del Reino Unido, se concede automáticamente.
La legislación aprobada por el pre-1707 el Parlamento de Escocia sigue teniendo efectos jurídicos en Escocia, aunque el número de leyes que no han sido derogadas son limitados.   Algunos ejemplos son la Ley Real de Minas de 1424, lo que hace que las minas de oro y plata de la propiedad de la reina, y la Ley de Arrendamientos 1449, que todavía se basó en la actualidad en los casos de derecho de propiedad.
La legislación, que forma parte de la ley de Escocia no se debe confundir con un código civil, ya que no trata de forma integral detalle la ley. Legislación forma sólo uno de un número de fuentes.  

Jurisprudencia de los tribunales.

La jurisprudencia es una fuente legal importante en Escocia, sobre todo en el derecho penal, donde una gran cantidad de precedente legal se ha desarrollado, de manera que muchos delitos, como el asesinato, no están codificadas.
Fuentes del Derecho jurisprudencia en Escocia son las decisiones de los tribunales escoceses y ciertas decisiones de la Corte Suprema del Reino Unido (incluyendo su predecesora, la Cámara de los Lores). 
El grado en que las decisiones del Tribunal Supremo son vinculantes para los tribunales escoceses en materia civil es objeto de controversia, sobre todo cuando esas decisiones se refieren a los casos traídos de otras jurisdicciones, sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema en los llamamientos de Escocia se considera precedente vinculante.
 En los casos penales el tribunal de apelación más alto es el Tribunal de la Magistratura y por lo tanto el derecho consuetudinario en relación con el derecho penal en Escocia se ha desarrollado en gran medida sólo en Escocia. 

Derecho de la  jurisprudencia de Escocia no debe confundirse con el derecho común de Inglaterra, que tiene diferentes raíces históricas. Las raíces históricas de la ley común de Escocia son las leyes consuetudinarias de las diferentes culturas que habitaron la región, que se mezclan con los conceptos feudales de los reyes de Escocia para formar una clara derecho común.
La influencia que los jueces Ingleses capacitados han tenido en el derecho jurisprudencia de Escocia a través de las sentencias del Tribunal Supremo del Reino Unido (y anteriormente la Cámara de los Lores) ha sido a veces considerables, especialmente en las áreas del derecho donde se requiere la conformidad a través de la Reino Unido por razones pragmáticas.   
Esto ha resultado en sentencias con interpretaciones tensas de la ley común de Escocia, como Smith v Bank of Scotland.

Derecho de los Juristas (Doctrina)


Una serie de obras de juristas importantes, se han identificado como fuentes formales del derecho en Escocia, al menos desde el siglo XIX.   La lista exacta de los autores y obras, y si se puede agregar es un asunto de controversia. 
El reconocimiento de la autoridad de los  juristas escoceses  fue gradual y se desarrolló con el significado en el siglo XIX de stare decisis. 
El punto de vista de la Universidad de Edimburgo, el profesor Sir Thomas Smith, "la autoridad de un jurista   es aproximadamente igual a la de una decisión de una Sala de la Inner House del Court of Session" 

Costumbre


John Erskine de Carnock, un jurista escocés, describió costumbre jurídica ya que, "lo que, sin ninguna aprobación expresa del poder supremo, se deriva la fuerza de su autorización de forma tácita, que el consentimiento se presume desde el uso inveterado o inmemorial de la comunidad."  En actualidad en Escocia, la costumbre no tiene importancia, salvo para derecho histórico, ya que se ha erosionado gradualmente por la promulgación de las leyes y el desarrollo de la autoridad de los juristas en el siglo XIX.
 Algunos ejemplos no persistir en Escocia, como la influencia de la ley Udal en Orkney y Shetland. Sin embargo, su importancia es en gran parte histórica con la última decisión judicial de citar el derecho consuetudinario se decidió en 1890.

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