Receptor judicial.
COT
§ 5. Los Receptores
Art. 390. Los receptores son ministros de fe pública encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia, y de evacuar todas aquellas diligencias que los mismos tribunales les cometieren.
Deben recibir, además, las informaciones sumarias de testigos en actos de jurisdicción voluntaria o en juicios civiles y actuar en estos últimos como ministros de fe en la recepción de la prueba testimonial y en la diligencia de absolución de posiciones.
Art. 391. Los receptores estarán al servicio de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y de los juzgados de letras del territorio jurisdiccional al que estén adscritos.
Los receptores ejercerán sus funciones en todo el territorio jurisdiccional del respectivo tribunal. Sin embargo, también podrán practicar las actuaciones ordenadas por éste, en otra comuna comprendida dentro del territorio jurisdiccional de la misma Corte de Apelaciones. Con todo, los receptores adscritos al territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago podrán ejercer sus funciones en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de San Miguel y viceversa. Las notificaciones judiciales que se practicaren en estas jurisdicciones no requerirán que el tribunal de origen exhorte al tribunal en cuyo territorio se haya de practicar la diligencia.
Art. 392. Para cada comuna o agrupación de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzgados de letras, habrá el número de receptores que determine el Presidente de la República, previo informe favorable de la respectiva Corte de Apelaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, podrá el tribunal de la causa designar receptor a un empleado de la secretaría del mismo tribunal para el solo efecto de que practique una diligencia determinada que no pueda realizarse por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, por los receptores judiciales a que se refiere el inciso anterior. Esta designación deberá hacerse mediante resolución fundada, registrada electrónicamente conforme a lo dispuesto en el número 3º del artículo 384, dejándose constancia en el respectivo expediente.
La persona designada prestará el juramento exigido por el artículo 471 ante el mismo tribunal; practicará la diligencia encomendada ciñéndose a las obligaciones impuestas por el artículo 393, y quedará facultada para cobrar los derechos que correspondan de acuerdo con el arancel de receptores judiciales.
La designación mencionada se transcribirá, en cada caso, al respectivo ministro visitador del tribunal.
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no tendrán aplicación en los juzgados de letras dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Art. 393. Los receptores deberán cumplir con prontitud y fidelidad las diligencias que se les encomienden, ciñéndose en todo a la legislación vigente, y dejar testimonio íntegro de ellas en la carpeta electrónica respectiva.
Toda falsedad en un testimonio castigada por la ley llevará consigo la pena accesoria de inhabilitación especial perpetua para desempeñar funciones en la Administración de Justicia, sin perjuicio de las otras penas accesorias que procedan en conformidad con la ley.
Los receptores sólo podrán acceder a las causas a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial para la realización de las diligencias que deban efectuar, debiendo dejar en la carpeta electrónica constancia de todo lo obrado. Todo incumplimiento a las normas de este inciso constituirá falta grave a las funciones y será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas contempladas en los números 2, 3 y 4 del artículo 532. En caso de reincidencia, el juez deberá aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.
Los receptores sólo podrán hacer uso del auxilio de la fuerza pública que decrete un tribunal para la realización de la determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. El uso no autorizado o el anuncio o la amenaza de uso del auxilio de la fuerza pública sin estar decretado, será sancionado en la forma prevista en el N° 4 del artículo 532 de este Código.
Los receptores no podrán cobrar derechos superiores a los que establezca el arancel respectivo, deberán anotar el monto de lo cobrado al margen de cada testimonio y emitirán, con la debida especificación, la consiguiente boleta de honorarios. Las diligencias que realicen de conformidad a lo establecido en el artículo 595 serán gratuitas. El cobro indebido de derechos o de monto superior al fijado en el arancel será castigado con el máximo de la pena que establece el inciso primero del artículo 241 del Código Penal y con la suspensión del cargo por dos meses.
El Presidente de la República, previo informe de la Corte Suprema, fijará anualmente los aranceles de los receptores judiciales, de conformidad a la ley.
Modelo adscrito a la Administración Pública. Los funcionarios pertenecen a una agencia de la administración pública sub-especializados en cobros tributarios solamente. Los oficiales requieren preparación profesional y gozan de un elevado estándar socio-económico. Los países adscritos a este sistema son: Suecia y Finlandia. Los oficiales de ejecución tienen el monopolio en la aplicación coactiva del derecho, sea un acto judicial o administrativo. Tienen formación previa y aquellos con grado académico son preferidos para el acceso. La selección la realiza el Ministerio de Justicia en base a los postulantes. Están sujetos al control del Ministerio de Justicia quien supervisa y ejerce fiscalización sobre el servicio que prestan en la ejecución y la actividad reviste el carácter de servicio público. El oficial puede llevar a cabo todas las medidas de ejecución en los muebles de la herencia, bienes raíces, bienes materiales e inmateriales del deudor. Los procedimientos para embargar la remuneración o la incautación de cuentas bancarias son los más empleados. El funcionario público recibe su remuneración del Estado con aranceles que cancela, en algunos casos, el acreedor y luego se reembolsan del ejecutado (el arancel se fija dependiendo de la cuantía y los costos del recupero). No tiene derecho a honorarios. Para las actividades en concreto sobre una ejecución, el control inmediato lo ejerce el juez. También pueden realizar por sí la subasta pública de bienes muebles embargados. Son ministros de fe y en la práctica tienen un alto grado de eficiencia que se debe a la existencia de una entidad especializada cuya principal función es la ejecución, incluyendo el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Son funcionarios públicos dependientes del Ejecutivo y realizan actividad administrativa que queda sujeta al control de los jueces. Constituyen un caso de excepción dentro de Europa, ya que incluso otros países escandinavos como Dinamarca y Noruega tienen un sistema más cercano al del auxiliar o colaborador de la justicia que al de funcionario administrativo del Estado. Parte del costo es asumido por el Estado en tanto funcionario público que percibe un salario fijo. En estos casos, al ser dependientes de la administración pública, requieren vías de control judicial, lo que se traduce, tanto en la ejecución singular como en la universal, en la intervención en caso de controversia del juez durante el procedimiento para resolver jurisdiccionalmente, y eventualmente el control ex post, lo que torna al sistema en altamente centralizado y burocrático. En el caso de Suecia, debe recordarse que inicialmente se incluían la competencia del cobro de impuestos imponiéndose la necesidad de especialización (actualmente ello se encuentra escindido). En Suecia los oficiales de ejecución (“Kronofogde”) son funcionarios públicos de Estado ejercen y dependen de la función administrativa. Concentran el cobro de todo tipo de deudas (inclusive tributarias, que fueron asignadas a una unidad autónoma en el año 2008 especializados en tributos). Pueden participar y llevar a cabo las subastas públicas de bienes muebles e inmuebles. La profesión y el acceso están regulados. Están sujetos a las reglas éticas, disciplinarias y profesionales. Al ser funcionarios de la administración su control de ingreso y desempeño está sujeto al contralor administrativo del estado[88]. Se establecen territorios o autoridades regionales en la ejecución. Había una autoridad central que agrupa a los funcionarios dependientes de la Oficina Nacional de Impuestos en temas administrativos. A partir del 2008 es independiente. Para la prestación del servicio se divide en cinco regiones, cada una con un gerente. Los oficiales de justicia pueden convertirse en miembros de la Asociación Sueca de los agentes judiciales. El acceso a la profesión requiere poseer un título de tercer ciclo (máster) o título equivalente en Dinamarca, Finlandia, Islandia o Noruega. Se debe trabajar por dos años como juez asistente. El candidato recibe además un entrenamiento de un año. En la mayoría de los casos, la formación es práctica y en la propia organización. La formación teórica es un curso de cinco semanas durante el año. Si el candidato pasa su formación en los exámenes puede ser designado como oficial de ejecución. Goza de alto prestigio socio-económico e integran la calidad de funcionarios públicos con todas las ventajas y dependencia del ejecutivo[89]. Los costos de la ejecución son responsabilidad del deudor. En caso de incumplimiento, los costos corren por cuenta del acreedor. Interviene en el cobro de deudas contraídas con el Estado, solicita a la corte para que declare la insolvencia con quiebra o una solicitud de plan de pago. Como ello es transferido desde el año 2008 al Departamento del Tesoro no habrá ninguna diferencia entre la deuda privada y pública. El oficial no puede ser contactado personalmente sino por medio de alguna de las oficinas de las cinco regiones. La autoridad de ejecución, quien decidirá el caso. Normalmente, los archivos son procesados por la autoridad regional del lugar donde reside el deudor. El oficial puede instar la ejecución forzosa de los bienes raíces, muebles y propiedad material o inmaterial del deudor. Los oficiales de ejecución pueden proceder a notificar, pero en la mayoría de los casos, las acciones serán notificadas directamente por los tribunales. Los documentos a notificar se entregan físicamente al destinatario. Pueden ser entregados a otra persona en el lugar de trabajo, no así en su domicilio. Si después de varios intentos, nadie puede ni va a aceptar el documento, se puede dejar en casa, por correo o se puede hacer conocer en un periódico. La dirección u oficina central de los oficiales de ejecución es responsable de la conducta de los procedimientos de ejecución. Se debe mantener al acreedor informado del procedimiento. Podrá conceder plazos de pago cuando se trata de deudas con el Estado. Cuando se trata de deuda privada, debe obtener el consentimiento del acreedor. El oficial de ejecución puede obtener información sobre el deudor y sus bienes[90]. En Finlandia la ejecución es asumida por funcionarios públicos (“Ulosottomiehet”) designados por el Ministerio de Justicia. La profesión y el acceso están regulados, por lo que se establece que para llegar a ser oficial de ejecución, primero debe trabajar como asistente de un oficial y luego de varios años de aprendizaje teórico-práctico bajo su supervisión, podrá postular y ser nombrado por el ministro de Justicia. En virtud de lo anterior, se puede afirmar que no se requiere grado universitario y la formación se da en relación pupilo-educando. los oficiales de ejecución tienen el monopolio en la aplicación coactiva del derecho y la ejecución de actos del Estado, especialmente emanados de los tribunales de justicia. El oficial (según competencia territorial asignada) puede llevar a cabo todas las medidas de ejecución en los muebles de la herencia, bienes raíces, bienes materiales e inmateriales del deudor. También pueden realizar por sí la subasta pública de bienes muebles embargados, siempre y cuando ello sea para asegurar el proceso ejecutivo Son ministros de fe y sólo asumen el rol de oficiales de notificación en las ejecuciones en las que les toca actuar. Los procedimientos para embargar la remuneración o la incautación de cuentas bancarias son los más empleados. El “Ulosottomiehet” tiene acceso a todos los archivos y bases de datos para obtener información sobre los bienes del deudor. Por otra parte, el oficial no puede representar a las partes ante los tribunales y no puede asesorar jurídicamente a las partes, sino sólo en relación y con ocasión a la ejecución en la que interviene. Tiene dedicación exclusiva en su cargo[91]. El oficial recibe un salario como funcionario del Estado[92]. El deudor paga los gastos de ejecución en tanto costas judiciales V. Conclusión: La reasignación y distribución de roles en la ejecución civil proyectada para Chile. Prevenciones y lecciones desde los modelos comparados Considero que el oficial de ejecución podría ser un profesional, con exigencias e incentivos de actuación independiente, maximizando el cumplimiento como facilitador y procurando la mayor seguridad de liquidez y satisfacción del acreedor con respeto y proporcionalidad en el costo para el deudor. Pero ello no implica que considere posible, viable constitucionalmente y práctico que el poder ejecutivo –a través de su ministerio de justicia o de economía (por la importancia en el tráfico de la tutela ejecutiva del crédito)– pueda participar en el examen, selección, designación, y superintendencia o fiscalización de profesionales independientes, revestido de la calidad de ministros de fe y auxiliares de la jurisdicción, con un marco de actuación bien determinado. Después de todo en el actual Anteproyecto de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas hay una voluntad clara de reformular la actual Superintendencia de Quiebras en una de “Concursos”. No veo dificultad en comenzar a pensar a la par una sobre “ejecuciones singulares”. Permítaseme poder concentrarme en ciertas constataciones en las que creo estaríamos todos de acuerdo: i) el juez del actual CPC. (no dudo en hacerlo extensivo al Juez de Cobranza y al de familia) interviene en la ejecución siempre que se presente oposición o controversia por parte del ejecutado; ii) el examen de “admisibilidad” de demanda ejecutiva es algo superficial, que no garantiza mucho, siempre lo relevante será que el ejecutado pueda oponerse y en realidad allí depare la actividad adjudicativa del tribunal; iii) toda la actividad fáctica y material de ejecución (incluyendo coerción y coacción) se lleva a cabo por auxiliares del tribunal (receptores, martilleros, fuerza pública) donde descansa la persona y patrimonio del ejecutado. El diseño procedimental y orgánico del juicio ejecutivo civil sigue al modelo tradicional español, que es el existente mayoritariamente en Iberoamérica con algunas excepciones. El juez interviene en la ejecución por una “ventaja” constitucional por estar frente al magno tercer “momento” de la “jurisdicción”, monopolio de aquél. En el proyectado CPC. no se sustituye ni se elimina al juez de la ejecución, sino más bien se reasignan roles: i) es el juez quien conoce y decide en el procedimiento monitorio (con mayores garantías por cierto) que absorbe a las actuales y estratégicas gestiones preparatorias; ii) es el juez quien conoce y decide todo tipo de medidas de coerción y coacción cuando el deudor no coopera voluntariamente con lo requerido por el oficial de ejecución; iii) es el juez quien intervine en las medidas cautelares; iv) finalmente si el deudor desea cuestionar el requerimiento o conducta del oficial de ejecución, puede acudir siempre ante el juez. Quizás con este segundo punto aclarado, ni siquiera hubiera sido necesario el desarrollo del primero. Un primer punto que deseo se considere es la frecuente confusión de acción ejecutiva con uno de su requisitos –quizás el primero y más importante– como lo es título ejecutivo. De hecho la distinción entre títulos perfectos e imperfectos (como si pudiera hablarse de otros títulos que habilitan la ejecución que no sean solamente los perfectos) ignora que la acción ejecutiva además no debe estar prescrita ni caduca y que la obligación debe ser líquida y exigible. Estoy absolutamente de acuerdo que el procedimiento monitorio podría ser el adecuado para sustituir con muchísimas mayores garantías, a las actuales gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, para obtener un título ejecutivo (de carácter judicial, y absolutamente legitimado por ello). ¿No será hora de repensar quién debe realizar inicialmente este examen de la ejecutividad de acción o solicitud que procura iniciar la ejecución? Creo puede hacerlo un auxiliar como el oficial de ejecución, tal cual se proyecta. Si se analiza el espectro de títulos “complejos” es mínimo. Ante la duda recomendará al solicitante que vaya a un procedimiento monitorio para obtener una sentencia monitoria de un juez; o en caso de admitirlo con error el ejecutado podrá interponer una demanda de oposición ante el juez. Con esta noción se concretiza y fijan los límites de una solicitud que habilita acceder a la ejecución pudiendo trabajarse con el control judicial ex post y no ex ante. El oficial no excluye sino que complementa al juez. Incluso debe informar al deudor o ejecutado su derecho a oponerse interponiendo una demanda ante el juez competente. Así el auxiliar termina convirtiéndose en un servidor de la justicia con cercanía a los ciudadanos (tanto al acreedor como al deudor) que es un medio de “justicia de proximidad”. Sabe los intereses en juego, asesora a las partes, insta arribar a un acuerdo antes que aumentar la controversia, está incentivado a lograr un pago o acuerdo y ello depende del conocimiento que tenga de los intereses en pugna. Se accede a él sin necesidad de patrocinio letrado alguno, ya que es de esperarse él tenga preparación jurídica suficiente para asesorar a las partes intervinientes. Además es ministro de fe lo que permite cierta agilidad en llegar a un resultado amistoso con ciertos estándares de legitimidad[93]. Un segundo relevante e inevitable para ponderar la nueva ejecución proyectada es el detalle global de la evolución que prevé el proyecto en relación a la actual ejecución civil. i) En primer lugar la intervención de un oficial de ejecución (cuyas calidades características y funciones no corresponden a un código procesal sino a un orgánico, profesional o funcionario encargado de intervenir en el examen de las calidades de un título ejecutivo, el requerimiento de pago o cumplimiento al ejecutado, incentivos para la obtención del cobro amistoso y asunción en su totalidad de los principales actos de carácter material de la ejecución civil; ii) el juez interviene para ordenar medidas de coerción frente a la falta de cooperación del ejecutado o de terceros con él vinculados, como así también cuando éste interpone una demanda de oposición; iii) la modernización en las medidas de coerción aplicables, con la introducción de las sanciones conminatorio pecuniarias o “astreintes” deberían generar un mayor incentivo al que actualmente contribuyen las multas; iv) las vías de ejecución quedan unificadas a un solo procedimiento sin distinción de título ejecutivo judicial o extrajudicial y con un mayor grado de flexibilización para la satisfacción del crédito y la minimización de conductas de mala fe, dilatorias o delictuales de las partes intervinientes; v) la mejor sistematización de las vías de ejecución según el tipo de prestación exigida, siendo un buen inicio para poderse coordinar en forma adecuada con el derecho sustantivo de las obligaciones. En tercer lugar se debe remarcar en la proyectada ejecución civil es la confianza en la libertad y responsabilidad de las partes y terceros intervinientes. La ejecución es esencialmente colaborativa y centrada en la libertad de las partes con contrapesos más profesionalizados para el respeto de sus derechos y dignidad. Los mecanismos previstos podrían clasificarse en incentivos genéricos y concretos. Así por ejemplo un incentivo genérico está contenido en la obtención de determinados beneficios para que el deudor ejecutado que tiene voluntad de pago, re-pactación de la deuda, la eliminación del efecto suspensivo de la ejecución como regla que insta a que no necesariamente mediante un recurso u otro tipo de estrategia se pueda llevar a la discusión sobre un ejecución por ante un juez suspendiendo el funcionamiento de aquella; finalmente y en general la ejecución provisional de la sentencia debiera aportar también a ello. Entre los incentivos concretos se podrían mencionar el establecimiento legal de un deber de transparencia y colaboración por parte del ejecutado a los efectos de indicar sobre qué ámbito de su patrimonio podría recaer la ejecución, con claras reglas de aplicación de sanciones meramente civiles o conminatorias y en determinados casos remisión a tipos penales. Otro supuesto de incentivo concreto está destinado hacia los terceros que debieran cooperar en tanto son requeridos por el oficial de ejecución para aportar información patrimonial relevante para la satisfacción del crédito del ejecutante, pudiéndoseles aplicar también sanciones pecuniarias frente a su falta de colaboración. Toda medida coercitiva la ordena el juez a requerimiento del oficial. Éste, de la misma forma que los actuales receptores, puede requerir el auxilio de la fuerza pública para el desempeño de sus funciones. Finalmente es imposible centrar el éxito del sistema ignorando al deudor ejecutado. En otras palabras la suerte del acreedor depende del patrimonio del deudor, son inescindibles El deudor se ve enormemente protegido en primer lugar por la eliminación de procedimientos unilaterales como lo son las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para aunar todo en el procedimiento monitorio, el cual se exige una demanda y una decisión judicial. Por otro lado la introducción de la figura del oficial de ejecución, y la necesidad de su mayor profesionalización o formación justamente persigue que en su actuar independiente y neutral pueda asistir e informar de sus derechos no solamente al acreedor que lo requiere, sino también al deudor que es requerido. La falencia más importante, que creo debiera ser objeto de regulación en otra ley, no en un código procesal civil, es la necesidad de la regulación de la insolvencia de personas naturales, ya que aumentándose la ineficacia e ineficiencia de la ejecución en favor del acreedor debiera considerarse la protección con mecanismos de resguardo del deudor en caso de insolvencia. Este deseo comienza a ver una luz de esperanza en la contemplación del sobreendeudamiento en el Anteproyecto de nueva justicia concursal donde se contempla la repactación de personas naturales. Notas [1] Valga esta aclaración inicial que pretende distinguir entre el acto de decisión (ora adjudicativo o jurisdiccional, ora administrativo) del conjunto de actividades materiales y de concreción del cumplimiento en su caso ejecución. Independiente si la actividad ejecutiva es o no (deba o no) ser jurisdiccional siempre está sujeta al debido proceso o reglas básicas para un justo trato equitativo a las partes. [2] Cuando en aquí se refiera al Proyecto de Código Procesal Civil, se alude al ingresado en fecha 12 de marzo de 2012. Ello no debe llevar a confusión, tanto éste como el que ingresó en el año 2009 consideran la figura del “oficial de ejecución”, de modo que mutatis mutandi lo que pueda decirse del actual es aplicable al anterior. [3]Kengyel, M. - Harsági, V., Grenzüberschreitende Vollstreckung in der Europäischen Union (München, Sellier, 2011), pp. 239 ss. (para el funcionamiento eficiente y eficaz de la ejecución en su conjunto y el rol del oficial de ejecución). [4]Jongbloed, A., The Bailiff in Europe, Utopia or Reality? (Deventer, Kluwer, 2004), pp. 159-165. Aquí se toman los criterios que se desarrollarán para cada modelo nacional de oficial ciertas variables para su análisis como el marco legal, su capacitación y profesionalismo exigido, el procedimiento de designación, la competencia en la ejecución y otras funciones, su fiscalización, sistema de sustentabilidad económica. Adicionalmente ya se proponían por entonces considerar ciertas recomendaciones de orden de ética profesional que permiten resguardar en equilibrio los intereses de acreedor y deudor. Los mismos parámetros se mantienen en el examen más contemporáneo como obra colectiva y en los reportes nacionales bajo la dirección de Van Rhee, C. H. - Uzelac, A., Enforcement and Enfoceability. Tradition and Reform (Antwerp y otras, Intersentia, 2010), especialmente, pp. 41-58, bajo la redacción del profesor alemán B. Hess. Finalmente son los criterios de diferenciación generales y particulares adoptados por la UIHJ; [5] El término “descentralizado” refiere solo a que el rol funcional en la ejecución es realizado por un funcionario y con intervención minimizada o subsidiaria del juez. Valga la aclaración para diferenciar el uso de los términos “centralizado-descentralizado” para referirse a la ejecución en su conjunto orgánico-funcional. Así por ejemplo, el sistema alemán en términos de ejecución es en su conjunto “descentralizado”, de esta manera, según el tipo de bien a ejecutar, la prestación requerida y el tipo de medidas ejecutivas a realizar actúan diferentes funcionarios (el juez si hay hipoteca y un bien inmueble, el Oficial de ejecución si existe dinero y bienes muebles, el juez si la obligación es de hacer, el oficial del registro (inmobiliario , de aeronaves o buques), etc. Por el contrario, los sistemas de ejecución suecos, español, austríaco por ejemplo, son centralizados, ya que toda la actividad ejecutiva se concentra en un funcionario de la administración pública o el juez y por delegación los funcionarios intervinientes. Jongbloed, A, cit. (n. 4), pp. 159-165, partiendo de esta clasificación ya en el Simposio organizado por la Asociación Internacional de Oficiales de Ejecución y la respectiva Asociación holandesa se comenzó a trabajar en una propuesta de “oficial de ejecución comunitario”. [6] En Finlandia y Suecia (también Suiza aunque no será tratado), por ejemplo, la competencia está en cabeza de un órgano central y administrativo que se encarga de realizar todo el procedimiento, tal como lo desarrollaremos más abajo IV, 4. [7]Chardon, M., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 147 y 155; en la misma obra, en relación con Holanda, véase: Jongbloed, cit. (n. 4), pp. 179 ss. [8] Hess, B., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 41 -58. [9] Véase la página web: htpp:/www.uihj.com [visitada 12 de abril de 2012]. [10]Hess, B., cit. (n. 8), pp. 41-58. [11]Uzelac, Alan, Privatization of Enforcement Services. A step forward for Countries in Transition en Van Rhee, C.H. / Uzelac, Alan (editores), cit. (n. 4); Uzelac, Alan, The Role Played by the Profession of Bailiffs in the Proper and Efficient Functioning of the Judicial System. An Overview with Special Consideration of the Issues Faced by Countries in Transition, disponible en http://alanuzelac.from.hr/Pdf/Radovi/bailiffs-varna-fin.pdf [visitado 12 de abril de 2012]. [12]Hess, B., cit. (n. 8), pp. 41-58. [13] Se ha decidido concentrar solo en esta introducción el examen del modelo de los EE.UU., sin incluirlo ni adscribirlo a ninguno de los detallados y estudiados luego. Por de pronto se examina en el párrafo todos los puntos relevantes de modelo con relación a costos, incentivos, actores, funciones, sistema financiero y control. Es un modelo interesante en tanto introductorio para véase como los modelos europeos coinciden o se alejan. Lo cierto que el desarrollo dogmático en el modelo de EE.UU. es menor aunque la regulación y lo pragmático del sistema contrasta con los pares europeos (incluso aquellos que tienen modelos de oficial liberal) [14] Véase en este sentido: Pajic, N., Avenues for Enforcement and Execution of Judgments in the United State, en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A (editores), cit. (n. 4), pp. 237-249. [15] Detalles en la páginas web sobre la competencia y capacitación del funcionario en la sección o área civil. Véase: http://sheriff.org/about_bso/dle/civil/ [consultado eel 12 de abril de 2012]. [16] Véase: www.recoverlegaljudgment.com [consultado el 12 de abril de 2012]. [17] Véase al respecto lo decidido en el fallo Heintz v. Jenkins, de la Corte Suprema de los Estados Unidos (514 U.S., 291 del año 1995). [18] Son consideradas conductas prohibidas de las empresas de cobranzas las siguientes, que se ven en: http://www.ftc.gov/bcp/edu/pubs/consumer/credit/cre27.pdf [consultado el 12 de abril del 2012]: “Contact a third party about your debt for any purpose other than to locate you; Identity the debt collection company name to a 3rd party without being expressly asked; Disclose to a third party a debt is allegedly owed; Communicate with a single third party more than once; Communicate or or attempt to communicate with you at inconvenient times or places; Contact you at work after being told not to; Communicate with you after receiving a letter from you i) with a request they cease and desist all contacts or ii) that you refuse to pay the debt; Engage in harassing, oppressive or abusive conduct; Use or threaten violence or other criminal means, or use obscene or profane language; Cause your telephone to ring repeatedly or continuously; Use false, deceptive, or misleading representations or methods, including but not limited to i) falsely representing it is affiliated with the United States or any State; ii) falsely representing the character, amount, or legal status of the debt; iii) falsely representing or implying that nonpayment would result in arrest or imprisonment or the seizure, garnishment, attachment, or sale of property or wages; iv) threatening to take an action against that cannot be legally taken or that was not actually intended to be taken; v) falsely representing or implying that you committed a crime; or (vi) communicating or threatening to communicate false or likely false credit information; Use unfair or unconscionable means in an attempt to collect a debt, including but not limited to: i) trying to collect an amount not expressly authorized by the debt agreement/contract or other applicable law; ii) threatening to or actually depositing a postdated check prior to the date on such check; or iii) taking or threatening to take money or property where there was no present right; Continue to contact you after receiving your cease and desist or request for validation letter; Force you to pay the debt prior to expiration of your 30 days right to dispute; Sue you except in the county you signed the contract, you live or own property that is the subject of the debt; Falsely represent themselves as attorneys”. Son conductas por su lado permitidas: “Provide the notices required by 15 USC § 1692g either in the initial communication with you or in writing within 5 days after; Notify you in the initial communication it is “an attempt to collect a debt and any information obtained would be used for that purpose; Notify you during each collection contact the communication was from a debt collector; Disclose the caller's individual identity in every telephone call to you”. [19]Dujardin, R., The Deontology of the Court Bailiff in European Perspective, en Jongbloed, A., cit. (n. 4), pp. 259 ss. [20] Esta terminología y examen se toma del interesante aporte del Oficial Superior de ejecución gerente del Marston Group y las recomendaciones adoptadas en Inglaterra y Gales para la cobertura económica en el rediseño del oficial de ejecución; véase: Marston, J., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 327 ss. [21]Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tubilibacka, M., The Costs and Funding of Civil Litigation. A Comparative Perpective (Oregon, Oxford University Press, 2010), pp. 1-8. [22] Ibíd. [23] Ibíd. [24]Reimann, M., Cost and Fee Allocation in Civil Procedure: a Synthesis, en Cost and Fee Allocation in Civil Procedure: a Synthesis, en Reimann, M. (editor) (Springer, Dordrecht, 2012), pp. 8-16. [25]Reimann, M., cit. (n. 24) [26] Véase más abajo, en detalle V, 3, e). [27] Sistemas netamente dependiente del juez (judicialmente orientados), donde no es posible distinguir claramente roles relevantes de los “oficiales”. España tiene dos funcionarios (secretario y procurador) pero con múltiples roles, entre ellos una tenue intervención en la ejecución, solo el procurador es un profesional. Italia tiene sus oficiales pero con total dependencia funcional de los tribunales de justicia. Italia está trabajando en la modificación hacia oficiales independientes y liberales con formación profesional. [28]Hess, B., cit. (n. 8), pp. 41 -58. [29]Figura perfectamente aplicable en Chile. [30]Para obtener la calidad de secretario judicial se debe tener el grado en Derecho y superar una oposición pública nacional (exigencia similar a las previstas para jueces y fiscales). Desde el año 2009 tiene atribuidas mayores potestades en materia de ejecución, además de la tradicional fe pública, poder de documentación y estar al frente de la oficina judicial. El secretario judicial es responsable de la notificación de documentos, lo que puede delegar en otros auxiliares de administración de tribunales. Como regla general, las solicitudes y las comunicaciones con el deudor serán preparadas por el oficial secretario judicial, mientras las acciones materiales de cumplimiento se llevan a cabo por el funcionario judicial. El sueldo del secretario judicial procede del Ministerio de Justicia. Desde la reforma del 2009, que disminuyó el sueldo a los secretarios judiciales, pero se amplió su esfera de actuación, por lo que han ido asumiendo un mayor estatus dentro de la administración de justicia, encontrándose inmediatamente luego del juez. El estatus socio-económico del secretario como del procurador es bueno, pero menor que el del juez. [31] Para un examen crítico de la estructura orgánica véase: Correa del Casso, P., “Reporte español”, en el estudio completo de Andenas, M. - Nazzini, R., Enforcement Agency Practice in Europe (British Int. Of Int. And Comp. Law, Londres, 2005), pp. 215-227. [32] Sobre el costo y financiamiento en el sistema español véase, para España: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tubilibacka, M., The Costs, cit. (n. 21), pp. 490-494. [33] Véase: Blasco Soto, La nueva estructura (o desestructura) del proceso. La admisión de la demanda en el proceso civil, en Diario La Ley, de 21 de enero de 2010; Seone, El secretario judicial, en Diario La Ley, 7561, “Sección Tribuna”, 3 Feb. 2011, Año XXXII, Editorial La Ley. [35] Para una colección de publicaciones críticas y cuestionables al modelo puede verse http://www.upsj.org/uploads/smartsection/260_fracaso_nueva_oficina.pdf [visitado en abril 2012]. [36]Silvestri, E., The Devil is in the Details: Remarks on Italian Enforcement Procedures en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 207 ss. [37] “Ufficiale Giudiziario”: es un funcionario del Ministerio de Justicia y actúa por orden del juez. Es responsable de la aplicación de la justicia y del cobro fundado en títulos valores o documentos ejecutables. Se adjunta a un tribunal, del que depende orgánica y funcionalmente, de modo que recibe sus instrucciones y puede actuar bajo las órdenes directas del juez. Los “ufficiale giudiziari” son reclutados por concurso organizado por el Ministerio de Justicia y el candidato es designado por el mismo Ministerio. No requieren ser profesionales universitarios, aunque, para su selección, esa calidad da preferencia. [38]Orgánicamente es un funcionario público que carece de formación académica, pero necesita realizar una pasantía de 4 meses para participar en una ejecución completa que le permita conocer la práctica, sumado a dos meses asistiendo a un oficial de ejecución, a lo cual son nombrados por la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Los “Gerichtsvollzieher” se relacionan con la aplicación de la justicia, en tanto el cumplimiento de las decisiones judiciales, pero sólo respecto del cobro de deudas civiles, comerciales y laborales, ya que las deudas tributarias son de competencia de los oficiales del Ministerio de Finanzas [39]Jakusch, M., Die EO-Novelle 2003, en Österrechische Juristenzeitung (2004), pp. 201 ss. [40]Hess, B., cit. (n. 8). [41]Oberhammer, P., “Reporte nacional” en el estudio completo de Andenas, M. - Nazzini, R., cit. (n. 32), pp. 105-129. [42]Jakusch, M., cit. (n. 40), pp. 201 ss. [43]Hess, B., cit (n. 8). [44]Oberhammer, P., cit. (n. 42), pp. 105-129. [45] El oficial de ejecución puede o no ser independiente. En la mayoría de los casos es funcionario adscrito al Poder Judicial sin oficinas en él, con una capacitación técnica-práctica sin un estatus socio-económico considerable dentro de los funcionarios de la justicia. Véase al respecto: Hess, B., cit. (n. 9), pp. 41 -58. [46] Sobre el sistema de ejecución alemán “descentralizado”, en el sentido de que intervienen el juez, el Oficial de ejecución u otros funcionarios según distintas variables como el tipo de prestación, bienes sobre los que recae la ejecución, etc. puede verse: Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens (Drucksache 17/1225/2010); Brox, Hans - Walker, Wolf-Dietrich, Zwangsvollstreckungsrecht (8ª edición, Köln, Heymans, 2011); Fischer, Nikolaj, Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff (Tübingen, 2006); Gaul, Hans, Das Recthsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung. Mo¨glichkeiten und Grenzen einer Vereinfachung, en Zeitschrift fur Zivilprozessrecht, 85 (1972); Gaul, Hans F., Prozessuale Betrachtungsweise- und Prazesshandlungen in der Zwangsvollstreckung, en Festschrift Arens, Peter (München, 1993); Stamm, Jürgen, Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts (Tübingen, 2007), pp. 50-147. [47] Para Alemania: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., The Costs, cit. (n. 21), pp. 362-364. [48] [49]Leible, S. - Müller, M. - Miquel Sala, R., en Kengyel, M. - Harsági, Grenzüberschreitende Vollstreckung in der Europäischen Union (München, Sellier, 2011), pp. 3 ss. [50]Hess, Burkhard, Die Neuorganisation des Gerichtsvollzieherwesens in Deutschland (Berlin, Nomos, 2006); Nesemann, Urte, Gerichtsvollzieher in Vergangenheit und Zukunft, en Zeitschrift für Zivilprozessrecht, 119 (2006), pp. 87-108; Fischer, Nikolaj, Der Gerichtsvollzieher zukunftsorientiert im Zentrum der Zwangsvollstreckung, Zur Notwendigkeit einer Reform der Berufsausbildung der Gerichtsvollzieher, en Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung, (2011); Pilz, Stefan, Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens? en Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung, (2010). Sobre las propuestas de cambio del actual oficial de ejecución a un modelo de ejercicio libre no estatal y competitivo profesional, véase el Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Grundgesetzes (artículo 98a). Este proyecto fue ingresado en 2007 y nuevamente propuesto en el año 2010 (Drucksache 17/2010). [51] Sobre la falta de sustentabilidad económica del sistema público y el avance hacia un oficial profesionalizado y liberal con competitividad de mercado, véase: Seipt, Theo, U¨berlegungen zur kostenneutralen Verbesserung der Ausbildung und Besoldung der Gerichtsvollzieher unter Beru¨cksichtigung der U¨bertragung der Forderungspfa¨ndung, en Deutsche Gerichtsvollziehrzeitung (2011), p. 6 [52] Sobre la falta de sustentabilidad económica del sistema público y el avance hacia un oficial profesionalizado y liberal con competitividad de mercado, véase: Seipt, Theo, cit. (n. 51), p. 6 [53]Yessiou-Faltsi, en Normand, J. - Isnard J. - Hess, B., Le droit processuel et le droit de l'exécution (Paris, 2002), pp. 512-513. [54]Kerameus, K., Enforcement Proceedings, en International Encyclopedia of Comparative Law (2003), pp. 10.1-10.56. [55]Isnard, Jacques, L'huissier de justice: e´le´ment essentiel de l'Etat de Droit [56]Andrews, M. - Turner, R., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), Enforcement and Enforceability. Tradition and Reform (Antwerp - Oxford - Portland, Intersentia, 2010), pp. 127-135. [57] Ibíd., pp.137-146. [58]Turner, R., cit. (n. 56), pp. 142-145 [59] Ibíd., pp. 142-146. [60]Kengyel, M. - Harsági, V., Grenzüberschreitende, cit. (n. 42), pp. 239 ss. [61]Jongbloed, A., The Bailiff, cit. (n. 4), pp. 172-215, comparativamente con el resto de los países de la UE. [62]Kengyel, Miklos - Harsagi, Viktoria, Civil justice in Hungary (Nagoya, Nagoya University, 2009), pp. 10-56. [63]HESS, B., cit. (n. 5), pp. 44-48. [64]Si hay una dificultad en la ejecución, se hará un informe y se decide por el juez competente. El oficial tiene acceso a todos los archivos y bases de datos ya que es ministro de fe y competente para todos los actos necesarios para la ejecución, con la excepción de los archivos de los teléfonos móviles Jongbloed, A., The Bailiff, cit. (n. 4), pp. 172-215, comparativamente con el resto de los países de la UE [65] Ibíd. [66] Los agentes judiciales son funcionarios públicos y ministeriales, nombrados en sus funciones por orden del Ministro de Justicia. Sin embargo, el ejercicio de su profesión en un marco liberal o privado profesional. Su situación se deriva principalmente de la Ordenanza Nº 45-1418, de 28 de junio de 1945, la Ordenanza Nº 45-2592, de 2 de noviembre de 1945, el Decreto Nº 56-222, de 29 de febrero de 1956 y el Decreto Nº 75-770, de 14 de agosto de 1975. [67] Para Francia Hodges, Ch. - Vogenauer, S. -Tulibacka, M., cit. (n. 21), pp. 340 ss. [68]El candidato debe incorporarse a un estudio existente como adjunto o ejercer individualmente. Excepto raras excepciones, el solicitante para ser designado oficial adquiere el derecho de suceder en el cargo a su predecesor (el derecho del cargo es un bien de propiedad que habilita el ejercicio en titularidad de la profesión). El ministerio de Justicia designa luego de un cuidadoso estudio del expediente. La profesión cuenta con importantes organismos que permiten educación continua y mantenimiento de los elevados estándares profesionales. Piedelièvre, S., Droit de l'exécution (Paris, Themis, 2009), pp. 17-24; Chardon, M., en Van Rhee, C.H. – Uzelac, A. (editores), Enforcement and Enforceability. Tradition and Reform (Antwerp y otras, Intersentia, 2010), pp. 155 ss. [69] Véase en detalle sobre la distribución y asignación de costos en: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., cit. (n. 21), pp. 340 s. El oficial proporciona el personal de servicio que se requiera por parte de los tribunales. También puede ser representante legal de la quiebra de algunas empresas, después de haber recibido una formación específica (siempre que haya recibido la formación profesional para ello asumiendo el rol de síndico). Podrá también, previa autorización, llevar a cabo negocios en la gestión de bienes raíces (agente inmobiliario) o agente de seguros. [70]Couchez, Gerard, Voies d'exécution (Paris, 2007), pp. 10-45; Donnier, Marc - Donnier, Jean-Baptiste, Vois d'exécution et procedure de distribution (Paris, 2011), pp. 5-25; Guinchard, Serge, La garantie de l'exécution de la decision du Juge, en Droit processuel (Pari´s, 2009), pp. 20-34; Guinot, Thierry, L'Huissier de Justice: Normes et valeurs (Paris, 2004), passim. [71]Perrot, Roger - Thery, Philippe, Procedures civiles d'exécution (2ª edición, Paris, 2005), p. 818. [72]Chardon, en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 147-154. [73]También puede consultar los registros de bienes raíces y de los muebles registrables. El oficial puede realizar todas las medidas para recuperar las deudas, ello incluye la actividad para cumplimiento de las decisiones de los tribunales. Esta actividad representa alrededor del 20% de la actividad de los oficiales de ejecución en Francia. Piedelièvre, S., cit. (n. 68), pp. 17-24. [74]Chardon, en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 153-158. [75]Campos, Isabel Mene´res, As questo~es na~o resolvidas da reforma da acc¸a~o executiva, en Revista Subjudice, 29, (outubro/dezembro 2004); Freitas, Lebre Jose´, Os paradigmas da Acc¸a~o Executiva, en Revista da Ordem dos Advogados, 2 (2001); O primeiro ano de uma reforma executiva adiada, en Revista Subjudice, 29 (outubro/dezembro de 2004); Gomes, Manuel Tome´ Soares, Balanc¸o da Reforma da Acc¸a~o Executiv. Benefi´cios e desvantagens da alterac¸a~o do paradigma da Acc¸a~o Executiva, en Revista Subjudice, 29 (outubro/dezembro de 2004); Pedroso, Joao - Cruz, Cristina, A Acc¸a~o Executiva: caracterizac¸a~o, bloqueios e propostas de reforma (2001), en www.opj.ces.uc.pt ; Pimenta, Paulo, Reflexo~es sobre a nova acc¸a~o executiva, en Revista Subjudice, 29 (outubro/dezembro de 2004). [76] Para Portugal: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., cit. (n. 21), p. 479. [77] Ibíd., p. 479. [78]Jongbloed, A. en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 179-188. [79]Jongbloed, A., The Bailiff, cit. (n. 4), pp. 172-215 . [80] Para Holanda: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., cit. (n. 21), p. 411. [81]Jongbloed, A., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 194-206. El oficial puede representar a las partes ante los tribunales y brindar asesoría legal. El oficial no puede desempeñar otras actividades. El oficial puede obtener información sobre el deudor y sus bienes. La información puede ser obtenida de la GBA, que es una base de datos de todos los archivos municipales y registros de la población. También puede examinar los archivos de la Seguridad Social, el empleador, los registros públicos (catastro, la hipoteca de oficina, cámaras de comercio, los registros de inscripción de vehículos) El oficial puede proceder a la venta en subasta pública o judicial voluntaria de bienes muebles. Esta actividad representa el 2 y el 3% de la actividad total de los oficiales. [82] Para Bélgica: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., cit. (n. 21), p. 226. [83] Ibíd., pp. 226 s. [84]Jongbloed, A., cit. (n. 4), pp. 176. [85] Ibíd., pp. 176 [86] Ibíd., p. 176. [87] Ibíd., p. 176. [88]Hess, B., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4). [89]Anderson, T. - Friden, H., “Reporte nacional” sueco en el estudio completo de Andenas, M. - Nazzini, R., Enforcement Agency Practice in Europe (Londres, British Int. of Int. And Comp. Law, 2005), pp. 229-243. [90]El deudor y terceros están obligados a informar sobre los bienes del deudor. La información se puede obtener de los registros informatizados directamente (vehículos, bienes inmuebles). Es posible obtener alguna información específica sobre cuentas bancarias o de los salarios. El oficial de ejecución puede instar la ejecución una vez requerido por la oficina central a la que acude el acreedor. Puede igualmente optar el oficial por instar el cobro judicial de deudas bajo ciertas condiciones. El oficial de ejecución puede proceder a la venta judicial en subasta pública de bienes muebles e inmuebles pertenecientes a los deudores. Normalmente, los productos se venden en subasta, pero también es posible vender a través de otros medios (o por medio de un profesional de bienes raíces). El oficial no puede representar ni prestar asesoría legal a las partes ante los tribunales: Jongbloed, A., cit. (n. 4), pp. 196-197, 333. [91]Hess. B., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), p. 48 [92]Jongbloed, A., cit. (n. 4), pp. 183, 207. [93] Si la exigencia para todo título ejecutivo es la necesaria fe pública (que le otorgaría el monitorio al ser una resolución judicial y que revisten aquellos títulos mencionados como ejecutivos) creo que los cuestionamientos a la intervención posterior del juez a requerimiento del ejecutante o ejecutado diluyen. En otros términos el título adquiere dos fuentes fuertes de legitimidad: por un lado el haber sido otorgado con algún grado de participación de la fe pública; y por otro la posibilidad de que sea el propio ejecutado o deudor quien decida no observarlo u objetarlo, convirtiéndose entonces en innecesaria la intervención del juez, al menos para el examen del título ejecutivo. |
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