Apuntes Personales y de Derecho de las Universidades Bernardo O Higgins y Santo Tomas.


1).-CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO, DE

DOÑA MAFALDA VICTORIA DÍAZ-MELIÁN

DE HANISCH.

2).-APUNTES SOBRE NUMISMÁTICA.

3).- ORDEN DEL TOISÓN DE ORO.

4).-LA ORATORIA.

5).-APUNTES DE DERECHO POLÍTICO.

6).-HERÁLDICA.

7).-LA VEXILOLOGÍA.

8).-EDUCACIÓN SUPERIOR.

9).-DEMÁS MATERIAS DE DERECHO.

10).-MISCELÁNEO

jueves, 1 de enero de 2015

Los sistema jurídico en mundo

  Esteban Aguilar Orellana ; Giovani Barbatos Epple.; Ismael Barrenechea Samaniego ; Jorge Catalán Nuñez; Boris Díaz Carrasco; -Rafael Díaz del Río Martí ; Alfredo Francisco Eloy Barra ; Rodrigo Farias Picon; -Franco González Fortunatti ; Patricio Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda; Jaime Jamet Rojas ; Gustavo Morales Guajardo ; Francisco Moreno Gallardo ; Boris Ormeño Rojas; José Oyarzún Villa ; Rodrigo Palacios Marambio; Demetrio Protopsaltis Palma ; Cristian Quezada Moreno ; Edison Reyes Aramburu ; Rodrigo Rivera Hernández; Jorge Rojas Bustos ; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba ; Rodrigo Villela Díaz; Nicolas Wasiliew Sala ; Marcelo Yañez Garin;  Katherine Alejandra Del Carmen  Lafoy Guzmán; 

Introducción.


la justicia 

Por sistema jurídico se entiende el conjunto de normas jurídicas, actitudes e ideologías vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea o debería crearse, aplicarse, comprenderse, perfeccionarse, enseñarse y estudiarse. De esa manera, el sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de los órganos, instituciones y componentes sociales encargados de la aplicación e interpretación de las reglas de Derecho, así como de aquellos que las crean o influyen en su creación, interpretación y modificación.
El sistema jurídico supone el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y época, integrando las diversas fuentes jurídicas, como las leyes, las costumbres, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina, que rigen en los diversos países del mundo, y los mecanismos de creación, modificación, interpretación y aplicación. Cada país tiene su propio sistema jurídico y su peculiar manera de considerar el Derecho, sus fuentes y los componentes significativos en su creación, interpretación y aplicación. 


Se puede clasificar los sistemas jurídicos en las siguientes grandes familias:

1).-La familia del Derecho Continental o neorromanista (en inglés Civil Law).

2).-La familia del Derecho anglosajón (en inglés Common Law).

3).-La familia del Derecho socialista.

4).-Los sistemas de Derecho religioso.

5).-Los sistemas mixtos.

Si bien el sistema jurídico de cada país puede ser clasificado en alguna de las anteriores familias, puede presentar variaciones dentro de ellas o bien integrar instituciones o elementos de otros sistemas; existen pues numerosos países que tienen un sistema jurídico mixto.

 
1.-Sistema romano germano canónico.

El derecho continental europeo, o simplemente derecho continental (en ocasiones denominado Sistema romano germano canónico) es el sistema jurídico derivado de aquél aplicado en Europa continental, cuyas raíces se encuentran en el derecho romano, germano y canónico y en el pensamiento de la Ilustración, y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su historia. 
Se suele caracterizar porque su principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos). El otro gran sistema jurídico europeo es el Derecho anglosajón o Common Law.
El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo (central y occidental). Los Estados anglosajones llaman Civil law al derecho continental.



   2.-El Derecho anglosajón.

(o Common law), derivado del sistema jurídico aplicado en la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica.

Es un derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron dos cuerpos de normas diferentes: el common law, y más tarde, el "equity"; y ambos fueron adoptados como base de su derecho y se caracterizan por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia que en las leyes. Como derecho especial y complementario de este sistema,  existes ramas jurídicas, como el derecho marítimo,matrimonial, testamentario, etc., que  proveniente del derecho canónico, romano,  y mercantil.

Características.

Los sistemas clasificados como de common law, se individualizan siempre por algunas características:

-El Derecho de formación fundamentalmente jurisprudencial: judge made law, que, literalmente, es Derecho producido por el juez.

-El respeto, por parte del juez que decide el caso, de las reglas establecidas en las sentencias anteriores: stare decisis, (respetar las cosas que han sido decididas).

De lo señalado, se derivan importantes consecuencias a distintos niveles en cuanto a:

-Política legislativa: el juez elabora reglas estrictas, relativas al caso concreto con el que se encuentra, a diferencia del legislador, que con las leyes elabora principios generales y abstractos.

-La organización de la justicia.

-La formación de los juristas.

-La interpretación y más en general, con respecto a la relación entre las fuentes del derecho.

Historia.

El origen del common law inglés se remonta a la época de la conquista normanda (Guillermo de Normandía derrotó a Harold, el soberano sajón en 1066). Esto supuso la imposición de una fuerte estructura feudal que supuso una Reorganización de la sociedad en sentido fuertemente centralizador. Esta estructura no se diferencia mucho de la típica del continente europeo, los feudos de dimensiones no muy amplias, pero suficientes para garantizar la necesaria fidelidad del barón al soberano, y mantenimiento centralizado de los poderes relativos al fisco, a la policía y a la justicia.
 En cuanto a la justicia, esta nueva ordenación supuso  el reconocimiento de poderes autónomos de ius dare a los señores locales y el mantenimiento de la Curia Regis o Tribunal del rey (dividido posteriormente en: El Exchequer, el Common Pleas y el King´s Bench), que se dedicaba fundamentalmente a cuestiones relativas a la violación de la paz en el reino. La inexistencia de una separación de funciones permitió que los Tribunales reales atrajesen casos de especial importancia, con lo que se empezaron a sentarse las bases para una administración de justicia centralizada  no sin olvidar estos tres factores.

-La justicia itinerantes (práctica de algunos jueces del Tribunal Real dar audiencia en diversos lugares del reino).

-La institución de mandatarios de la Corona en los Condados ( sheriffs)

-El sistema de los writs.

El más importante de estos tres factores es el de los writs ya que viene expresado en los siguientes principios: where there is no writ, there is no right (donde no hay writ no hay derecho) y remedies precede rights (los remedios procesales precede a los derechos). En otros términos, los súbditos podían litigar ante la justicia real, siempre que, previo pago de una determinada suma de dinero,  hubieran recibido un documento de la Cancillería, en forma de orden real y provisto de su sello. En él se describía de manera sucinta el hecho que motivaba el litigio y se autorizaba al señor local para la resolución de la cuestión.
El sistema de los writs no solo ha estado en la base de la creación del common law, además ha permitido mantener sus características a lo largo de los siglos. Solo fueron suprimidos tras la reforma de 1873-1875, que dieron lugar a la claim form.

La Equity

El término equity es de difícil traducción, aunque se refiere al conjunto de regalas, principios y remedios procesales que tuvieron origen en la jurisprudencia del Tribunal real de la Cancillería. Puede que exista un pequeño punto de contacto entre el término equity u la idea de equidad, dado que en un principio se refería a la jurisdicción discrecional y equitativa, construida sobre la evaluación de casos concretos para los que no había remedio en la jurisdicción del common law. 
Es decir, que la inadecuación del sistema de writs del common law generó la acumulación de peticiones y recurso por parte de los súbditos que no encontraban remedio alguno en el common law. La respuesta a esta demanda de justicia debía provenir del canciller y de los clérigos que lo asistían , siguiendo un proceso de formalización que se extiende durante todo el siglo XIV, creando una verdadera jurisdicción independiente en el Tribunal de la Cancillería. Del ejercicio de estas competencias derivaron soluciones de naturaleza sustantiva  y procesal y la introducción de las categorías de violencia moral y dolo como los vicios de consentimiento (undue influence) y el trust.

Undue Influence

El common law conoce como vicio de la voluntad la llamada duress que supone, en último término, una amenaza, ya sea ilegal por sí misma o porque su contenido es contrario al ordenamiento. Sin embargo, la equity protege también al que ha contratado, debido a la presión ejercida por la otra parte cuando este ha sido de tal entidad que puede concluirse que la persona que la ha sufrido no habría contratado si no hubiese concurrido esa influencia indebida (undue influence). El afectado debe acreditar  que la presión soportada condujo a la celebración del contrato, aunque no es necesario que demuestre que le perjudicó. Es posible que la undue influence se presuma, aunque la lista de presunciones es pequeña.

El Trust

La configuración más simple es el siguiente: A (settlor of the trust) cede un bien a X (trustee), con el pacto de que lo administre en favor de B (Beneficiary).
En el common law no se reconoce ningún valor al acuerdo fiduciario entre A y X. Según la transmisión operada, X, era pleno titular del bien con lo cual era irrelevante que no actuara con las instrucciones del constituyente. Es decir, los tribunales del common law no ejecutaban los términos del use, a diferencia de la equity, en la cual, el canciller reconoce y tutela la obligación asumida por X frente a A.


  
3.-Derecho socialista

Derecho socialista, en sentido estricto o restringido, es la denominación de los diferentes sistemas jurídicos establecidos en los estados socialistas, conocidos también bajo la denominación de "socialismo real" o países comunistas. En sentido amplio, el mismo término designa a los ordenamientos jurídicos o leyes características que acompañan la doctrina política del socialismo, en sus diferentes vertientes.
Dentro del derecho socialista en sentido restringido se incluyen los principios y sistemas jurídicos establecidos en los estados socialistas, conocido también "socialismo real", o simplemente comunistas. En general, todos los sistemas jurídicos conocidos sancionados por estados socialistas, adoptaron el sistema de derecho continental, el de mayor aceptación mundial, caracterizado por basarse en la ley, antes que en las decisiones de los jueces. Con variadas modificaciones, todos los sistemas jurídicos adoptados por los países socialistas, se inspiran en la ideología marxista-leninista.

Mientras que los sistemas jurídicos continentales capitalistas, tradicionalmente han puesto gran interés en proteger la propiedad privada, especialmente de los activos productivos y financieros, a través de detalladas regulaciones de los modos de adquirir, transmitir y perder la titularidad, los sistemas jurídicos socialistas se concentran en la regulación de la propiedad de los medios de producción, de modo tal que los mismos estén orientados al bienestar público, sea estableciendo la titularidad estatal, comunitaria, autogestionada, e incluso privada, según el sistema específico de qué se trate. La mayoría de los sistemas jurídicos socialistas establecen sub-sistemas especiales para la propiedad y gestión de la tierra, adoptando en muchos casos sistemas cooperativos o comunitarios, como en el caso de los koljoses soviéticos o las comunas populares chinas.

Un error habitual es la creencia generalizada de que en el derecho socialista no existe la propiedad privada. Todos los sistemas instituyen el concepto de propiedad personal sobre los bienes no productivos, y en algunos casos también sobre bienes productivos y empresas, incluso de gran tamaño, como sucede con el derecho chino comunista moderno.
El derecho socialista también se caracteriza por adoptar instituciones laborales específicas, como el estajanovismo en la Unión Soviética durante el gobierno de José Stalin, o el trabajo voluntario establecido en Cuba a instancias de Che Guevara.
Antes del fin de la Guerra Fría, el Derecho socialista era comúnmente incluido dentro de los principales sistemas jurídicos del mundo. Sin embargo, diversos autores contemporáneos no lo consideran como tal, debido a las semejanzas con el sistema de Derecho continental y por el hecho que actualmente no es utilizado en forma extensa —tras la caída de la mayoría de los estados socialistas—.


LA NEORROMANIZACIÓN DEL DERECHO SOCIALISTA

SUMARIO: I. Introducción. II. Nociones generales de derecho socialista. III. Conceptos fundamentales. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El derecho se transforma. Esta es una verdad innegable, el derecho es mutable, se redefine. Situación que se puede constatar a lo largo del devenir histórico de las naciones. Posiblemente el cambio más trascendental que se ha experimentado en este siglo en el campo jurídico, ha sido la construcción de una familia jurídica, la del derecho socialista y la trasformación radical que ha sufrido la misma a finales del  siglo XX.

En este trabajo pretendemos dedicar algunas reflexiones en torno a las transformaciones operadas en el seno del derecho socialista, con la intención de considerar hasta qué punto dicha transformación nos puede llevar a hablar de una neorromanización del derecho socialista. Para llegar a dicha conside- ración, pretendemos hablar del nacimiento y de algunas de las características e instituciones básicas del derecho socialista. En un segundo plano, mencionar los cambios sociales presentados en la Europa del Este, que desembocaron en un conflicto de dicha familia jurídica. Finalmente, a partir de las dos anteriores pautas, pretendemos señalar que actualmente el derecho socialista se encuentra en un periodo de franca mutación, que involucra un regreso a las concepciones romanistas, es decir, una neorromanización del derecho socialista.

Para abordar nuestro tema hemos considerado importante hacer una breve mención de las principales familias jurídicas, dedicando nuestra atención a la tradición socialista, reparando en temas tales como la influencia del marxismo en la concepción del derecho, a la historia del derecho socialista, a sus fuentes y a una serie de instituciones jurídicas tales como la división de poderes y la propiedad privada.

Antes de adentrarnos en nuestro tema de estudio, es necesario hacer algunas acotaciones al mismo. En la Europa del Este nunca existió un derecho socialista único y uniforme para todos los países socialistas -como tampoco lo ha habido en la tradición de la Common Law y del derecho romanista-.1 
Por ejemplo una figura como la propiedad privada -que no obstante de que su existencia contravenía los fundamentos del socialismo-, no dejó de existir bajo ciertas circunstancias en ciertos países como Polonia.

Así mismo, dentro del derecho socialista se siguieron conservando las categorías y terminologías romanistas. Esta se puede constatar con el derecho ruso, el cual no rompió con la terminología y la técnica jurídica. Las anteriores soluciones fueron abandonadas, pero los esquemas de articulación se conservaron. Los juristas rusos estudiaban el derecho utilizando categorías y terminologías jurídicas del antiguo derecho ruso.2

Por otra parte, en nuestro trabajo sólo pretendemos abordar a algunos países socialistas de la Europa del Este, dedicando especial atención a lo que era la URSS, la cual fue la que irradió el socialismo y por consecuencia, la nueva concepción del derecho y cuyos modelos, en lo esencial, fueron retomados por las repúblicas socialistas.

Asimismo, debemos de considerar que la tradición jurídica socialista no ha desaparecido totalmente, ésta se mantiene viva en algunos países, tales como Cuba y China. Aunque dichas naciones también se encuentran en francos periodos de intensa transformación.

Finalmente, consideramos pertinente hacer una breve explicación de lo que en este trabajo entendemos por romanización, con el fin de poder entender la noción de neorromanización. La expresión romanización hace alusión a los países en los que la ciencia jurídica sea construido sobre la base del derecho romano -conjunto de instituciones jurídicas que produjo el pueblo romano desde su fundación en el año 754 antes de Jesús Cristo hasta la compilación justiniana en el siglo VI de nuestra era-. Familia jurídica que se constituyó desde el siglo XII, sobre la base las universidades latinas y germánicas, las cuales elaboraron y desarrollaron a partir del derecho romano una ciencia jurídica común. En donde el "derecho civil" nació como el centro de la ciencia jurídica.

II. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO SOCIALISTA

Dentro de los diversos sistemas jurídicos o familias jurídicas,3 que existen en el mundo, el más joven y el que apareció con una noción revolucionadora del derecho, es el derecho socialista. Su concepción original y originaria de toda una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las otras familias jurídicas.

1.Historia

Para los ilustres profesores René David y John N. Hazard, la historia del derecho ruso anterior a la revolución de 1917, se divide en cuatro periodos. El primer periodo del derecho ruso antigüo, corresponde a la época de la Rusia de Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominación de los Mongoles (1237-1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto periodo con la compilación del zar Nicolás I (1832). 4
El derecho ruso, bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a través de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las soluciones del derecho romano. En el caso de las categorías y las clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, éstas han sido tomadas del derecho francés. La terminologías del derecho ruso, los conceptos a los que recurría, correspondían a la terminología y a los conceptos del derecho francés y alemán, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al derecho ruso de la época zarista, entre los sistemas de tradición romana, y se puede considerar que el "derecho sabido" , enseñado en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de "Europa continental".5

Con el inicio de la Revolución de Octubre, los nexos con la tradición romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la legislación posterior a la Revolución, tuvo como fin la abrogación del derecho zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administración de justicia, por medio de un decreto del 24 de noviembre de 1917 se abrogó toda la legislación que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los nuevos tribunales se constituían con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales no necesariamente tenían que ser abogados. Las resoluciones eran pronunciadas según su consciencia revolucionaria. Posteriormente, con el decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales debían inspirarse en los decretos del gobierno soviético y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente, con el decreto del 30 de noviembre de 1918, se prohibió toda referencia a las antigüas leyes o decisiones judiciales.6
El derecho ruso anterior a la Revolución se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que tenía que ser rechazado.7

2. La filosofía jurídica socialista

Según la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase, que expresa la voluntad estática erigida en ley, de la clase económicamente dominante, voluntad condicionada por el cuadro material de su exis-tencia y concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y formalmente determinadas.8
Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo histórico nuevo, por su fundamento económico y su esencia de clase, basado sobre la propiedad social y socialista, que posee una naturaleza antiexplotación, y que expresa la voluntad de los trabajadores, después de la victoria del socialismo. Su vocación es la construcción de un régimen social, el más humano: el socialismo y el comunismo.9
Como se ve, el derecho socialista tiene una noción totalmente diferente al derecho de los otros diferentes sistemas jurídicos, en tanto que se encuentra impregnado de un alto contenido ideológico, que se manifesta en todas las instituciones jurídicas que de él emanan.

III. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron configurando una serie de instituciones básicas, con un sentido o contenido diferente a las de las otras familias jurídicas, dentro de las cuales podemos mencionar, la nueva concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada y entre otras, de la división de poderes.

1. Las fuentes del derecho

Antes de adentrarnos al estudio de las fuentes del derecho, es necesario hacer algunas precisiones en torno a dicho concepto. Como señala el destacado comparatista Réne David, por fuentes del derecho, el jurista soviético entiende toda la infraestructura económica que según la doctrina marxista, condiciona y determina la estructura de un país determinado. En este sentido la fuente principal está constituida por la doble circunstancia de que los bienes de producción son colectivos y por la dictadura del pueblo. Se habla de formes du droit para señalar en la doctrina soviética, los procesos técnicos de ayuda por los cuales se descubren y precisan las reglas jurídicas de un país y de una época dada. Son a éstos procesos técnicos (la ley, la jurisprudencia, etc.) lo que en nuestro trabajo entenderemos como fuentes del derecho.10

A. La ley

La ley se consideraba como la fuente principal del derecho soviético, se entendía como el modo de creación del derecho y un medio para los cambios rápidos y revolucionarios; situación difente respecto del derecho romanista, en donde la ley es más bien, un modo de expresión de la reglas de derecho y no un medio para los cambios rápidos y revolucionarios.11
El principio de legalidad socialista ponía de relieve la subordinación del derecho a la política de construcción del socialismo. El derecho -entendido como ley-, como parte de la superestructura, no se justifica sino subordinado a la economía socialista.
Respecto al papel de la ley en las otras naciones socialistas, al igual que la Unión soviética, se consideraba la fuente principal del derecho, pero también bajo la misma perspectiva de un medio técnico para la implantación de la economía socialista.12

B. La jurisprudencia

No obstante la importancia de la ley en la URSS, la jurisprudencia tomó una mayor importancia durante el trayecto del derecho socialista, a tal grado que se llegaron a realizar obras consagradas especialmente al estudio de la jurisprudencia.13
Es importante señalar que dentro de la noción soviética de jurisprudencia se incluía la facultad de la Corte Suprema, para revocar un fallo, que estimaba que tenía una errónea interpretación del derecho y que podía ser repetida en alguna de las repúblicas socialistas. En este supuesto, la Corte tenía la facultad de expedir una "directiva" de carácter obligatorio, para guiar a todas las jurisdicciones soviéticas en la aplicación de las leyes.14
En los demás países socialistas, las colecciones de jurisprudencia publicadas, eran consideradas de carácter oficial. En las que sólo se incluía una selección de sentencias, en la medida que podían servir de guía a los jueces o a los juristas. La función de la jurisprudencia no era como en los países occidentales, de determinar una orientación del derecho independiente a la voluntad del legislador.15

C. La costumbre

Partiendo de la base de que el socialismo busca una transformación total de la sociedad para instaurar un régimen socialista, la costumbre no tenía cabida. No se podían considerar las costumbres del ancien regime para construir el socialismo, las costumbres eran antagónicas respecto a la nueva concepción de la sociedad y del derecho.
Aunque la no utilización de la costumbre, era de carácter provisional, puesto que el ideal marxista-leninista, era construir una sociedad en la que no hubiera derecho y en donde las relaciones entre los hombres serían reguladas sólo por la costumbre.16

D. La doctrina

El primer rasgo característico de la doctrina en el derecho socialista es que ésta se basaba en la filosofía socialista de Marx, Engels y Lenin, y aunque los escritos de estos ideólogos no necesariamente hablaran de derecho, ejercían una autoridad doctrinal que resultaba incuestionable.17
La doctrina socialista rusa tenía dos orígenes. La primera, era producida por quienes se dedicaban a la enseñanza del derecho; y la otra, por aquellos que se dedicaban a la investigación del mismo. Los primeros no criticaban el derecho, sólo debían esforzarse en facilitar su conocimiento y aplicación. Sus obras no tenían ninguna originalidad, eran de carácter colectivo y antes de imprimirse estaban sujetas a la crítica de una comisión. En contraste, las obras de los que se dedican a la investigación del derecho, eran objeto de discusión antes de ser impresas, pero sólo bajo el nombre del investigador individual que las había preparado.18
La función de la doctrina en los otros países socialistas no se apegaba a un papel tan ortodoxo como en la URSS, debido a que no se descartaba la existencia de tesis valiosas dentro del derecho occidental. Por ejemplo, en el caso de Polonia, la doctrina concebía su rol similar al de la familia romano-germánica, más que a la manera soviética, es decir, no sólo exponían las reglas de derecho existente, también colaboraban activamente en el mejoramiento del mismo.19

2. La propiedad

La doctrina marxista considera que en la estructura económica lo más importante es la manera en que los bienes son apropiados. La distinción de la propiedad en los derechos romanistas de bienes muebles o inmuebles, no tiene ningún interés para los juristas soviéticos. La distinción que ellos hacen con base en la doctrina marxista, es de bienes de producción y bienes de consumo. Asimismo rechazan la noción de los derechos reales, para ellos es necesario tener una mentalidad capitalista para concebir un derecho que liga a una persona -propietario- y a una cosa -propiedad-. Dicha concepción de la propiedad era retomada por las naciones socialistas, empezando con la Unión Soviética.20

3. División de poderes

Dentro de la concepción occidental de la teoría del Estado, la división de poder permite, no sólo fraccionar sus funciones para hacerlo más eficiente -primera concepción desarrollada por Aristóteles-, sino separar y limitar el poder público mediante la división de este, con el objeto de impedir su abuso -concepción que se empezó a desarrollar a partir de Locke-.
Ante esta noción de la división de poderes, la perspectiva socialista considera que, en el fondo, sólo se trata de una invención que permite esconder a los verdaderos detentadores del poder, a los capitalistas. Los estados socialistas sólo conocían la unidad del poder, residía en los trabajadores, guiados por su vanguardia, el partido comunista.21
En tal sentido, dentro de la concepción soviética, el poder era ejercido por los trabajadores, por medio de los soviets de diputados, los cuales constituían la base política de la URSS, encargados de ejercer la dictadura del proletariado. Por medio de ellos se llevan a cabo las medidas encaminadas a consolidar la dictadura de la clase obrera y a edificar la sociedad comunista. Asimismo se establecía que los soviets serían dirigidos por el partido comunista, se consideraba intimamente ligado al pueblo. A partir de éstos presupuestos, el partido comunista era el encargado de seleccionar, preparar y acomodar a los cuadros del aparato estatal y controlar la actividad de los órganos de poder y de la administración del Estado.22
La anterior concepción la encontramos en los escritos de uno de los principales ideólogos socialistas, Lenin, quien sostenía que:
 " La dictadura la ejerceel proletariado organizado en los soviets y dirigido por el Partido Comunista Bolchevique".23
Dicha apreciación también era compartida por los otros países socialistas, como Hungría, nación que en su Constitución establecía que el Partido Marxista Leninista de la clase trabajadora era la principal fuerza en la sociedad.24

A. Supremas cortes

Bajo la anterior concepción socialista de división de poderes, las cortes supremas, no desempeñaban ninguna función de control de legalidad o de constitucionalidad. El hecho de otorgarles tales atribuciones constituiría un rompimiento con la concepción de unidad del poder, el cual, como ya vimos, residía en el proletariado, bajo la guía del partido comunista.
El régimen comunista polaco constituía un ejemplo al respecto, dicho régimen, rechazaba el concepto de judicial review, puesto que se consideraba que era una institución reaccionaria. La Corte no podía revisar las leyes del parlamento porque ésto constituía una limitación a la soberanía del Parlamento. Éste mantenía la constitucionalidad de las acciones del Estado, por lo que resultaba innecesario un poder "extra parlamentario" para ejercer la judicial review. Sin embargo, en el fondo, era un camuflaje, porque la mayoría de las decisiones eran tomadas por el partido comunista polaco. 25

El derecho socialista en Europa termino con la caída de la URSS y de los estados socialistas reales. 

IV. CONCLUSIONES

A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han ocurrido en el seno mismo de la tradición jurídica del derecho socialista, por su importancia, están originando un regreso de dicha familia hacia la familia jurídica romanista, ya que se están retomado figuras básicas de esta última tradición jurídica, tales como la concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada, de la división de poderes y en particular una importancia considerable al papel de las supremas cortes. Esta situación hace que podamos hablar de una neorromanización del derecho socialista.
Por otro lado no debemos olvidar, como ya lo anotamos, que el derecho socialista tiene sus antecedentes en la familia romanista, además de que nunca abandonó la técnica y las categorías propias de dicha familia jurídica. Situación que también nos puede explicar el porqué del regreso a la familia romanista.


Notas:

1 Situación que los mismos teóricos del derecho ruso reconocían al señalar que las diferencias entre los sistemas jurídicos socialistas nacionales estaban ligadas a la etapa de desarrollo de cada país, a las particularidades de sus revoluciones, a las tradiciones históricas y nacionales y a las influencias de factores subjetivos. Cfr. Alexeiev, S., Le socialisme et le droit. Le droit dans la vie de la societé, Union Soviétique, Editions Progrès, 1988, p. 51. Una situación similar se puede apreciar en países alejados de la Europa del Este, como Cuba, que también antigüamente se encontraba bajo la tradición del derecho romanista.
2 Al respecto René David y Hazard señalan que: Los autores rusos escribían obras sobre derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, dando a estas nociones el mismo sentido que los autores franceses. Abramos hoy una obra de general hecha para dar a los no juristas una vista de conjunto del derecho ruso (Osnovy Sovetskogo godusartsva i prava, 1947, obra colectiva publicada por el Instituto de Derecho de la Academia de Ciencias de La URSS [libro citado por los autores], luego de una parte de introducción sobre la teoría general del Estado y del derecho, las siete partes del libro tratan sobre los principios del derecho constitucional, administrativo, civil, del trabajo, agrario y de los kolkhoz, criminal y procesal. Sólo una de estas partes, en rigor, puede sorprender al jurista francés o alemán; sin embargo el jurista ruso del antiguo régimen está preparado, por su tradición, para que se excluya al derecho "agrario" del derecho civil......". Cfr. David, René y Hazard, John N., El derecho soviético, Argentina, La ley, 1964, t. I, p. 99. Una observación similar respecto a la técnica jurídica se puede observar en: David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, Neuvième édition, 1988, p. 183.
3 Los comparatistas suelen hablar de familias jurídicas, sistemas jurídicos o tradiciones jurídicas como nociones diferentes, no obstante, en este trabajo consideraremos dichos conceptos como sinónimos, definiéndolos de la manera en que Merryman entiende la noción de tradición jurídica: "Una tradición jurídica, como el término lo indica, no es un conjunto de normas jurídicas acerca de contratos, de asociaciones y de delitos, aunque tales normas serán casi siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradición. Son más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la organización y operación de un sistema jurídico [Merryman entiende el concepto de sistema jurídico como: un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas de países u organizaciones. p. 13. Nota del autor] y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural". Merryman, John H., La tradición jurídica romano-canónica, México, FCE, 1971, p. 15.
4 Cfr. op. cit. supra, núm. 2, p. 25.
5 Cfr. Idem, pp. 80-83.
6 Los subrayados son míos. Cfr. Dekkers, René, Introduction au droit de l'Union Soviétique et des Républiques populaires, Belgique, Institut de Sociologie de l'Université Libre de Bruxelles, 1963, pp. 55 y 56.
7 Cfr. op. cit. supra, núm. 2, p. 87.
8 Cfr. op. cit. supra, núm. 1, p. 51.
9 Cfr. idem, p. 100.
10 Cfr. op. cit. supra, núm. 3, p. 253.
11 Cfr. David, René, op. cit. supra, núm. 3, p. 254. También véase la obra de David, René y Hazard, op. cit. supra, núm. 2, pp. 263-269.
12 Cfr. David, René, op. cit, supra, núm. 3, pp. 271.
13 Esta evolución del papel de la jurisprudencia puede apreciarse en la obra de David, René y Hazard, op. cit. supra, núm. 2, pp. 303-312 y David, René, op. cit. supra, núm. 3, p. 302.
14 Cfr. op. cit. supra, núm. 3, pp. 300-302. En una Carta de Lenin dirigida a Stalin en 1922, Lenin afirmaba que el principio de legalidad socialista, postulaba necesariamente la uniformidad de la jurisprudencia y que era inadmisible ver interpretada una ley de forma diferente en Kazán y en Kakuga. Op. cit. supra, núm. 2, pp. 303.
15 Op. cit. supra, núm. 3, pp. 311.
16 Op. cit. supra, núm. 3, pp. 312-313.
17 Op. cit. supra, núm. 3, p. 314.
18 Op. cit. supra, núm. 3, p. 316-317.
19 Op. cit. supra, núm. 3, p. 318.
20 Op. cit. supra núm. 3, pp. 332-333.
21 Cfr. op. cit. supra, núm. 7, p. 15. Al respecto hay que señalar que un país como la exUnión Soviética, contenía en sus textos constitucionales anteriores a la era de Gorbachov, una división de los principales órganos de dirección, como la Corte Suprema -que podría pensarse como un Poder Judicial-, un Secretario General -que podía pensarse como un Poder Ejecutivo- y un Soviet Supremo, que podía pensarse como un Poder Ejecutivo. Pero ésto no significaba una división de poderes, era una división práctica de las funciones. Se podría pensar que dicha división de funciones se acercaba más a la noción aristotélica.
22 Kirichenko, M. y Denisov, A., Derecho constitucional soviético, Moscú, Ediciones en lenguas extranjeras, 1959, pp. 126-131. Situación que en la práctica desembocaba en un control del partido comunista en todos los órganos del Estado. Cfr. Pogany, Istvan, "Constitutional reform in Central and Eastern Europe: Hungary's Transition to Democracy", International and Comparative Law Quarterly, vol. 42, part. 2, april 1993, p. 334.
23 V. I. Lennin, Obras Escogidas, en 3 t., ed. en español, Moscú, 1970, t. 3, p. 373. Citado por Grigorián, L. y Dolgopólov, Fundamentos del derecho estatal soviético, Moscú, Editorial Progreso.
24 Cfr. op. cit. supra, núm. 23, p. 335.


4-El Derecho religioso.

o Derecho confesional, de acuerdo a la moderna Ciencia del Derecho, es aquel ordenamiento jurídico que, para sí mismas, establecen las diferentes iglesias o confesiones religiosas, y que en tanto realidades sociales requieren de un Derecho propio (siguiendo el aforismo ubi societas ibi ius). El Derecho religioso no debe confundirse con el Derecho eclesiástico.

Entre otros, son ordenamientos religiosos o confesionales el Derecho judío (Halajá), el Derecho canónico y el Derecho islámico (Fiqh; Sharia).

I.-La sharia, también conocida como saría, charía o ley islámica, es el cuerpo de Derecho islámico. Constituye un código detallado de conducta, en el que se incluyen también las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. Sin embargo, su identificación con la religión es matizable: aunque está en el Islam, no es un dogma ni algo indiscutible (como pudiera serlo el texto del Corán), sino objeto de interpretación.
Denota un modo de vida islámico que es más que un sistema de justicia civil o criminal. Como una cuestión de conciencia personal y guía moral de conducta, la sharia es adoptada por la mayoría de los creyentes y practicantes musulmanes, en distintos grados; pero, a diferencia de las orientaciones morales de la Biblia para los cristianos, no sólo constituye un código religioso de orientación vital, sino que codifica específicamente la conducta y rige todos los aspectos de la vida.

Ha sido formalmente instituida como ley por ciertos Estados, que se definen como Estado islámico. En esos casos, los tribunales de justicia se instituyen como tribunal islámico y velan por su cumplimiento. 
Muchos países del mundo islámico, aunque no se hayan definido de forma completa como Estado islámico, han adoptado parcialmente en su legislación elementos de la sharia (en áreas como las herencias y los testamentos, la regulación de las actividades bancarias y de los contratos, etc.)

II.-La Halajá es la recopilación de las principales leyes judías, que incluyen los 613 mitzvot, y posteriormente las leyes talmúdicas y rabínicas, así como sus tradiciones y costumbres. 
Como las leyes religiosas en muchas otras culturas, el judaísmo no presenta una clara distinción entre la vida religiosa y la no religiosa. Por lo tanto, la Halajá no sólo guía las prácticas y creencias religiosas, sino también el día a día, la vida cotidiana. El nivel y la forma de observancia de las leyes de la Halajá varía de acuerdo con las distintas comunidades y tendencias del judaísmo. 

III.-
El término derecho hindú se refiere al sistema de derecho que trata sobre temas como el matrimonio, la adopción, la herencia, etc. y es aplicado de manera personal a los adherentes a la religión hinduista dentro del territorio de la India. En consiguiente, el derecho hindú moderno forma parte del derecho del Estado de la India, tal como lo establece la Constitución India de 1950.

Antes de la Independencia de la India acaecida en 1947, el derecho hindú formaba parte del sistema legal colonial Británico establecido en 1722 por el Gobernador General Warren Hastings quien declaró en su Plan para la Administración de Justicia que “en todos los litigios referentes a la herencia, el matrimonio, las castas u otros usos o instituciones religiosas, las leyes del Corán con respecto a los mahometanos y aquellas del Shaster con respecto a los Gentoos deberán ser invariablemente aplicadas”. 
La substancia del derecho hindú aplicado por los tribunales británicos estaba derivada de las primeras traducciones del Dharmasastra, escritos en sánscrito. Los tratados en religión recibían el nombre de sastra y aquellos referentes al deber legal, dharma. Sin embargo, las autoridades británicas cometieron el error de atribuir al Dharmasastra la naturaleza de códigos de derecho, sin saber que los mismos nunca fueron interpretados como derecho positivo hasta que ellos mismos decidieron hacerlo. De hecho el Dharmasastra contiene más bien reflexiones teóricas sobre el comportamiento práctico de los individuos en lugar de enunciados de derecho nacional.

Otra definición de derecho hindú une la práctica legal con la tradición escolástica del Dharmasastra, definiendo al derecho hindú como aquella multitud de sistemas legales locales de la India pre británica que fueron influenciados y a la vez influenciaron la tradición del Dharmasastra. Esas leyes locales nunca estuvieron totalmente en sintonía con los ideales del Dharmasastra, pero si fueron constantemente impactadas por él. Es notorio mencionar que en sánscrito no existe palabra alguna que corresponda con el término “derecho” o siquiera “religión” tal como los entendemos ahora, por lo que el concepto de “derecho hindú” es una invención moderna utilizada para describir esa antigua tradición.

Este artículo tratará brevemente de explicar el derecho hindú desde sus fundamentos conceptuales y prácticos en la India antigua (Derecho Tradicional hindú), a través de la apropiación británica del Dharmasastra (Derecho Anglo-hindú) hasta el establecimiento del sistema moderno de leyes personales (Derecho hindú Moderno).

Dharma y derecho

El Dharma no es precisamente lo mismo que el derecho o la ley. Dharma se refiere a un campo más amplio de las actividades humanas que el derecho. Incluye la purificación ritual, la higiene personal las formas de vestir, entre otras cosas, aparte de temas más propiamente jurídicos como son los procedimientos ante los tribunales, la herencia, el derecho contractual, etc. En este sentido, el derecho hindú se asemeja a otros sistemas jurídicos religiosos, como el derecho hebreo.
De acuerdo a Rocher, las autoridades coloniales implementaron la distinción entre las reglas religiosas y legales del Dharmasastra, sin embargo al Dharma le interesan tanto los deberes legales como los religiosos y cualquier intento de separarlos ha sido ampliamente criticado.

Fuentes del Dharma

En el Dharmasastra encontramos tres Fuentes principales del Dharma:

Sruti: “Aquello que se escucha”. Se refiere a la literatura Vedica que representa la primera tradición litúrgica del hindú así como los primeros himnos de alabanza.
Smriti: “Aquello que se recuerda”. Se refiere a los textos del Dharmasastra, así como otros textos en sánscrito como las Puranas y las Épicas (Mahābhārata y Rāmāyaņa)
Acara: “Práctica”. Se refiere a las normas conductuales establecidas por los hombres educados, quienes conocen y viven de acuerdo a las dos primeras fuentes.
En dos textos importantes, las Leyes de Manu ( Manu Smriti) y las leyes de Yājñavalkya (Yājñavalkya Smriti), se habla de otra fuente del Dharma conocida como Atmatusti, lo que se traduce en “aquello placentero a uno mismo”.

Podemos resumir en dos las fuentes del Dharma: los textos y las normas de conducta seguidas por aquellos que conocen los textos. Esta segunda categoría le concedió al derecho hindú una tremenda flexibilidad para adaptarse a diversos contextos temporales y geográficos.

Conceptos legales en el Dharmasastra

El Dharmasastra desarrolló un repertorio extenso de conceptos legales derivados de antiguas concepciones teológicas, filosóficas y políticas. Aunque el Dharmasastra es raramente citado durante los litigios como una fuente del derecho, muchos de dichos conceptos si aparecen en documentos legales de Asia como contratos, títulos de propiedad, cartas, etc. Algunos ejemplos son:

Vyavahara: Aquellos asuntos justiciables frente a una corte formal. Incluye dos secciones principales, el procedimiento legal (vyavahāra-mātŗkā) y los 18 tópicos del Derecho hindú (vyavahāra-pada).
Adhikara: Puede traducirse como autoridad práctica, capacidad legal, responsabilidad, etc.
Ma: Deuda
Svatva: Propiedad.
Danda: Amenaza o castigo
Prayascitta: Penitencia, expiación

Derecho hindú clásico

Existe poca evidencia acerca de la práctica del derecho en la India antes del siglo XVIII. En algunas regiones, como Maharashtra, una especie de sistema legal híbrido entre derecho Islámico e hindú fue puesto en práctica por los reyes Maratha. En la parte sur, los templos estuvieron íntimamente asociados con la administración de justicia.

El “derecho” durante el periodo clásico estuvo fuertemente basado en el Dharmasastra y las demás fuentes de dharma, incluyendo la conducta de los sabios. Aunque teológicamente el derecho se derivaba del conocimiento de los Vedas, en la práctica, las normas de distintos grupos de la comunidad determinaban la solución de las controversias. Podemos afirmar que el derecho era descentralizado y particular hacia grupos específicos.
Prácticamente no existen archivos de los tribunales de la India “clásica” o tradicional. EN lugar de ellos, otras clases de evidencia deben ser utilizadas para unificar la teoría del derecho tradicional hindú. Dentro de la evidencia tenemos los récords de transacciones legales, contratos, decretos, etc. Muchos aspectos del derecho estuvieron bajo la jurisdicción de las castas, los gremios, los grupos militares y las órdenes religiosas.
Alrededor del siglo VIII después de Cristo, la tradición legal de la India empezó a ser exportada hacia ciertas partes del sudeste asiático (Camboya, Java, Bali, Malasia, Tailandia y Burma) como parte de la influencia cultural producida por el comercio y las relaciones diplomáticas. En cada una de esas regiones, el derecho hindú se fusionó con las normas y las prácticas locales.

Derecho anglo-hindú

El primer periodo del derecho anglo-hindú (1772-1864) se caracteriza por tres rasgos esenciales: 
1) La recolección y traducción de importantes textos del Dhamrasastra por los administradores británicos (en especial Jones, Henry Thomas Colebrooke, Sutherland y Borrodaile) para aplicar las “reglas” de esos textos a los problemas de los habitantes hinduistas de la colonia.
 2) El uso de peritos (Pandit) en las cortes para ayudar a los jueces ingleses en la interpretación del derecho tradicional hindú. 
3) La proliferación de la jurisprudencia como fuente del derecho.

En 1864, cuando la India se convirtió en parte formal del Imperio Británico, el derecho anglo-hindú entró en su segunda fase (1864-1947). Se despacharon los peritos y el Parlamento británico intervino en la formación del derecho de la colonia, codificándolo. Consecuentemente, la influencia del Dharmasastra fue decayendo a la vez que se cimentaba una cultura jurídica propia, la cual fue marcadamente local, con cada administrador regional ayudando a establecer un derecho consuetudinario propio de su región a través de entrevistas y discusiones con los lugareños. Volúmenes masivos de reglas consuetudinarias fueron recopilados y se convirtieron en una fuente consultiva para las cortes.

Uno de los aspectos más interesantes del derecho Anglo-hindú fue la cálida recepción que generalmente recibió en la India. Los colonizadores se sentían complacidos de haber legado a la India un sistema legal más racional y después de la creación del Estado independiente de la India, su derecho de raíces británicas no seria radicalmente revocado.

Derecho hindú moderno

Después de la independencia de la India en 1947, el sistema Anglo-hindú de derecho, así como el paralelo sistema anglo-islámico, cayeron bajo la autoridad constitucional de la nueva nación.

La nueva Constitución fue oficialmente adoptada en 1950 y tuvo el objetivo primario de asegurar la igualdad en los planos sociales, políticos y económicos. A partir de 1976, la India se denomina a sí misma un Estado secular republicano.

Durante los años 1955 y 1956, cuatro instrumentos legales fundamentales fueron aprobados por el Parlamento Indio: hindú Marriage Act, hindú Sucession Act, hindú Minority and Guardaship Act y hindú Adoptions and Maintenance Act. Estas cuatro piezas constituyen el primer punto de referencia para el moderno derecho hindú.

No existen cortes religiosas en la India, sino que todos los casos son llevados ante la jurisdicción del Estado, por lo tanto los jueces indios no reciben enseñanza religiosa y se les requiere que conozcan el derecho hindú de un modo abreviado, dejando a los abogados la tarea de probar el derecho aplicable.


 
5.-La familia jurídica mixta.

Los sistemas jurídicos mixtos o familias jurídicas mixtas  buscan conciliar dos o mas ordenamientos jurídicos diferentes e históricamente esto surge en países con tradiciones jurídicas que experimentan la influencia de varias culturas juridicas.

Suele considerarse que los sistemas mixtos procuran armonizar los sistemas Romano-Germánico Canónico,  el common law u otros, pero no se trata exclusivamente de la convivencia de estas dos o mas familias, un ejemplo de ello es el sistema jurídico de Israel que combina el derecho religioso judío o mosaico; el anglosajón “heredado como consecuencia del mandato británico”, el derecho otomano, que tiene mucho elementos derecho romano y germánico; e incluso el derecho islámico.

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