343.-Algunos aspectos relevantes de la prueba pericial (I) a

Esteban Aguilar Orellana ; Giovani Barbatos Epple.; Ismael Barrenechea Samaniego ; Jorge Catalán Núñez; Boris Díaz Carrasco; -Rafael Díaz del Río Martí ; Alfredo Francisco Eloy Barra ; Rodrigo Farías Picón; -Franco González Fortunatti ; Patricio Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda; Jaime Jamet Rojas ; Gustavo Morales Guajardo ; Francisco Moreno Gallardo ; Boris Ormeño Rojas; José Oyarzún Villa ; Rodrigo Palacios Marambio; Demetrio Protopsaltis Palma ; Cristian Quezada Moreno ; Edison Reyes Aramburu ; Rodrigo Rivera Hernández; Jorge Rojas Bustos ; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba ; Rodrigo Villela Díaz; Nicolás Wasiliew Sala ; Marcelo Yáñez Garín; Katherine Alejandra Del Carmen  Lafoy Guzmán

Algunos aspectos relevantes de la prueba pericial.

tribunal civil  El presente trabajo tiene por objeto analizar algunos aspectos procesales de relevancia en torno a la prueba pericial en el proceso civil, con especial énfasis en la transformación que ha sufrido la figura del perito y su institucionalizaron en las reformas procesales chilenas. 1) LA FUNCIÓN DEL PERITAJE EN EL PROCESO CIVIL Hoy en día, una apreciación consciente y razonable de los hechos por parte del juzgador es casi imposible sin la aplicación de algún conocimiento técnico o científico. Y la forma más común de acercar este conocimiento al órgano jurisdiccional es a través de la prueba pericial. Siendo su conocimiento limitado en ciertos ámbitos, el juez requiere cada vez con mayor frecuencia el aporte que en determinadas materias pueda ofrecerle un experto en el tema, sobre algún conocimiento científico o técnico que sirvan para establecer ciertos hechos controvertidos. De ahí entonces que todos los sistemas procesales contemplen la participación de profesionales o técnicos, conocedores en profundidad de un tema, que pueda servir a un tribunal para establecer una verdad, ya sea por medio de la experiencia o de pruebas técnicas, que determinan un hecho. Por lo anterior, la prueba pericial se ha convertido en un medio probatorio en donde el juez encuentra en muchas ocasiones su mayor grado de convicción. Se ha señalado por la doctrina que el peritaje es una actividad realizada por personas "especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las del común de las gentes. Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado"1. Es que por perito debemos entender aquel tercero, técnicamente idóneo y capaz, llamado a dar opinión y dictamen fundado en un proceso, acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre determinada actividad, técnica o arte, el cual es ajeno al juzgador 2. La pericia como actividad consiste principalmente en "la aplicación de los conocimiento del experto a un supuesto concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinión o facilitando una información 3. Se ha discutido en torno a si la prueba pericial debe considerarse como un medio de prueba del que se valen las partes para probar los hechos que afirman, o si bien el perito es un asesor de la administración de justicia, que en su función de tal asesora al juez, quien lo nombra con independencia de la voluntad de las partes, basándose en que la misma es solo un argumento que se le aporta al juzgador con el fin de formarle una opinión más acabada de algún elemento del que no tiene suficiente preparación, además de que quien ha de administrar la justicia no se le suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de hechos o de circunstancias 4. En este sentido, el peritaje constituiría un auxilio a la administración de justicia, ya que el perito actúa como un intermediario que facilita noticias sobre el estado de una cosa y en donde no se proporciona prueba alguna 5. La posición en comento impide configurar la pericia como un medio de prueba, puesto que no tendría por objeto lograr la convicción del juzgador, elemento de la esencia de cualquier medio probatorio. Esta doctrina resulta minoritaria a la hora de determinar la naturaleza del peritaje, porque lo cierto es que tradicionalmente se ha configurado como un medio de prueba 6, es decir, un "elemento usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa"7, y que resulta útil para apoyar o confirmar los hechos en que se apoyan las pretensiones de las partes de un modo instrumental, lo que significa que la controversia se produce respecto de ciertos hechos, y lo que debe establecerse en la sentencia es la verdad acerca de los hechos controvertidos. Por lo mismo, se ha señalado que "lo que distingue a la pericia del resto de los medios de prueba es que la pericial intenta lograr la convicción del tribunal respecto de hechos técnicamente complejos, o sobre aspectos especializados de hechos determinados", y que si se configura "como un método auxiliar del juez, del que pueda servirse de oficio, ya no estamos ante una prueba construida adecuadamente en un proceso presidido por los principios dispositivo y de aportación de parte; estamos más bien ante un instrumento de investigación o averiguación en el marco de un proceso civil inquisitivo" 8. Agrega Flores Prada que "la verdadera singularidad de la pericia reside en el tipo de información que se le suministra al juez, que solo puede ser aportada por quienes disponen de los conocimientos técnicos, artísticos o científicos necesarios", agregando que "ni la información aportada por los peritos puede desligarse de los hechos objeto de prueba en cuanto es necesaria para apreciarlos y valorarlos, ni la finalidad de la pericia difiere de la que persigue el conjunto de la actividad probatoria, que trata de alcanzar el convencimiento del juez sobre la veracidad de las afirmaciones formuladas por las partes" 9. Es decir, que en la indagación de los hechos controvertidos, la prueba es un aspecto esencial de la función jurisdiccional, ya se trate de un procedimiento ordinario civil, penal o dentro del proceso arbitral. En este sentido, se ha señalado que "la llamada prueba pericial es un medio de prueba consistente en la emisión, previamente a la resolución de un asunto concreto, de un dictamen sobre alguna de las materias (aptas para quedar sujetas a la actividad probatoria) que constituyen el objeto del proceso, por una persona ajena al mismo que deberá poseer conocimientos especializados científicos, artísticos o prácticos, que el juez precisa para valorar mejor las afirmaciones de hechos y circunstancias que constituyen el objeto de la prueba" 10. Nuestro Código de Procedimiento Civil así lo recoge en el artículo 341, al contemplarlo como un medio de prueba, y con características propias que la diferencian de la prueba testimonial y de la inspección personal del tribunal. Como actividad procesal, la pericia está sometida a los límites impuestos a la producción de la prueba. El perito es llamado a informar sobre hechos que constan en el proceso, especialmente cuando se trata de realizar una actividad de deducción o inducción, como es realizar un cálculo indemnizatorio. Atendiendo al resultado del informe, es posible diferenciar las sigues manifestaciones: a) los que se limitan a dar información sobre las máximas de experiencias, esto es, sobre una determinada ciencia o técnica que el perito conoce como experto, como por ejemplo, un informe químico; b) los que, partiendo de un hecho conocido, proporcionan las causas de un suceso, como por ejemplo, un informe sobre la causa de la ruina de un edificio; c) los que partiendo de un hecho conocido pueden predecir consecuencias futuras, como por ejemplo, un diagnóstico médico sobre la evolución que tendrá el contagio de una enfermedad; y  d) los que después de analizar un hecho conocido, pueden deducir ciertas cualidades o antecedentes, como por ejemplo, el que realiza un cálculo matemático 11. 2) LA CONSIDERACIÓN DEL PERITO COMO UN TESTIGO EXPERTO. En algunos ordenamientos jurídicos, especialmente los comprendidos en el sistema del Common Lato, a los peritos se les considera como testigos expertos. La semejanza que existe entre ambos medios de prueba radica en que ambos realizan declaraciones verbales ante el órgano jurisdiccional, aportando con ello al esclarecimiento de los hechos que se intentan probar. Las principales diferencias entre peritos y testigos se radican en que los peritos proporcionan conocimientos técnicos como consecuencia de su preparación profesional, no han presenciado el suceso ni tienen referencias de ello, sino que son meros portadores de un conocimiento científico o artístico puestos al servicio de la justicia, en cambio, los testigos dan fe sobre acontecimientos percibidos a través de los órganos sensoriales. El perito a diferencia del testigo, no tiene que transcribir observaciones concretas del suceso objeto de investigación. Como ya se ha señalado, en los sistemas del Common Lato el perito posee la calidad de testigo experto, aplicándole por lo tanto a la prueba pericial mecanismos procesales similares a los aplicados a la prueba testimonial 12. En los Estados Unidos, la prueba pericial por regla general es aportada por la parte, lo que significa que "deciden si presentan o no testigos expertos, los eligen, los preparan para el juicio y les pagan" 13, generándose así, en palabras de Taruffo, la figura del perito o testigo experto como un "pistolero a sueldo, dispuesto a servir a la parte que lo convoca" 14. En estos sistemas se han criticado de modo reiterado aspectos tales como los mecanismos de nombramiento del experto, o la falta de control respecto de la suficiencia de calificación del perito 15. Lo anterior ha llevado a modificar las reglas procesales en la materia tanto en los Estados Unidos como en Inglaterra. A ello atiende el que la regla 702 de las Federal Rules of Evidence 16 haya sufrido algunas modificaciones en torno a la presentación y admisibilidad de la prueba pericial y la prueba científica. Hoy en día incluye criterios específicos para cualificar a los peritos 17, alejándose del Frye test, proveniente de una decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia de 1923, que controló por mucho tiempo el estándar de prueba pericial como aquel que se enfocaba en la opinión generalmente aceptada por la comunidad de pares y que luego fue cayendo en el desuso.  Más adelante, en 1993, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, a través de los fallos pronunciados en los casos Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals 18 y Kumho Tire Co. v. Carmichael 19, cambia el estándar de confiabilidad, con particular atención a la metodología empleada para la calificación de los testimonios como expertos. El modelo adoptado por la regla reseñada corresponde a una combinación de los criterios de confiabilidad en el dictamen y el de aceptación por parte de la comunidad científica de los criterios que sirven de base al mismo. Ello porque enfatiza el hecho de que el valor probatorio de la prueba dependerá de factores tales como suficiencia, metodología, aplicación, aceptación de la comunidad, calificaciones, parcialidad y discrecionalidad del tribunal para aceptar la prueba y adjudicarle valor probatorio. En Inglaterra, el sistema es bastante parecido al norteamericano, pero la designación de los peritos, a partir del año 1999, cuenta con importantes limitaciones. En este sentido, las partes solo pueden recurrir a la prueba pericial previa autorización del tribunal, quien además tiene facultades para limitar el número de peritos, las materias sobre las cuales recaerá la prueba pericial y la forma como debe rendirse 20. La calificación de la experticia del perito en los sistemas anglosajones se efectúa por "conocimientos, destrezas, experiencias, entrenamiento o educación' 21, pudiendo el tribunal controlar esta calificación del experto con la finalidad de que la información entregada por el perito sea científica y técnicamente viable. En cuanto a la forma como puede presentarse el correspondiente informe o dictamen, la regla 702 de las Federal Rules of Evidence, dispone que puede ser como una opinión experta o de otro modo 22, lo que a juicio de Taruffo significa que "puede suceder que se permita al perito expresar su propio dictamen acerca de los hechos litigiosos, o que se le pida que enuncie algunos conocimientos o principios generales a partir de los cuales el juzgador pueda extraer inferencias relevantes sobre los hechos en litigio 23. En lo que respecta al Derecho Continental, un ejemplo cercano a la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), que ha innovado en algunos aspectos, estableciendo un particular sistema 24 para rendir la prueba pericial, posibilitando que sean las partes las que aporten en la demanda y contestación de la demanda los dictámenes de peritos designados por ellas 25, o que sea el juez, a solicitud de parte, el que designe al perito durante el proceso, en los casos que señala el artículo 339 de la LEC 26. También cabe la posibilidad de que el perito se designe de oficio por el tribunal, disponiendo el citado artículo que dicha designación "cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales". El artículo 435 de la LEC contempla también una oportunidad para que la prueba pericial se decrete de oficio por el juez, a propósito de las diligencias probatorias finales, disponiendo en el inciso segundo del mencionado artículo que "Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos". Las reformas procesales incorporadas recientemente en la legislación de nuestro país, y que contemplan el proceso por audiencias, han introducido reformas importantes en materia de prueba pericial, difuminando los límites entre esta y la prueba testimonial, y estableciendo más o menos mecanismos de control para que la prueba se rinda asegurando estándares de imparcialidad y objetividad. Así, el Código Procesal Penal privilegia la elección del perito por las partes, debiendo además el experto prestar declaración en la audiencia de juicio oral. Además, en su artículo 314, exige que el informe sea emitido con imparcialidad, estableciendo un control de admisibilidad en que el juez de garantía debe verificar que el perito otorgue suficiente garantía de seriedad y profesionalismo 27. Establece también el artículo 318 del mismo Código, que los peritos no podrán ser inhabilitados, pero, agregando en el artículo 317 una importante limitación, esto es, que no podrán ser peritos aquellos que no pueden declarar como testigos en el juicio. En lo que respecta al procedimiento laboral y al de familia, han contemplado la regulación de la prueba pericial en términos similares, estableciendo el primero que cuando se rinda prueba pericial, el informe deberá encontrarse a disposición de las partes con anterioridad a la audiencia de juicio, y que el juez podrá eximir al perito de concurrir a declarar a esa audiencia, admitiendo el informe como prueba 28. En el caso del procedimiento seguido ante los tribunales de familia, los artículos 45 y siguientes de la ley 19.968 repiten el sistema adoptado por el Código Procesal Penal, estableciendo un riguroso control de la prueba pericial, a través de exigencias para las partes, como las de acompañar antecedentes que acrediten la idoneidad del perito 29 o la etapa previa de admisibilidad de la prueba pericial efectuada por el juez 30. 3) CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD DE LA PRUEBA PIRICIAL. LA OBJETIVIDAD DEL INFORME PERICIAL COMO GARANTÍA DE UN DEBIDO PROCESO La imparcialidad es un elemento esencial del debido proceso, que afecta la actitud del juez con las partes, incidiendo específicamente en la forma como ejerce el juez su actividad en los casos concretos que se le someten a su conocimiento. A través de la garantía de la imparcialidad, se busca que no se desdibujen en el ánimo del juez su carácter de tercero, evitando que concurra a resolver un asunto si existe la mera sospecha de que, por determinadas circunstancias, favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus representantes o sus abogados. De lo que se trata, en explicación de Montero Aroca, es evitar en la declaración del Derecho Objetivo todo designio anticipado o la prevención para no cumplir con rectitud la función jurisdiccional 31. No debe ser confundida con la independencia, ya que esta última se refiere a una cuestión previa, de organización, a través de la cual se pretende liberar al juez de toda subordinación que no sea la que el juez deba estrictamente al Derecho. La imparcialidad "no es una característica abstracta de los jueces y magistrados, sino que hace referencia concreta a cada caso que se somete a su decisión. Por ello la ley tiene que establecer una lista cerrada de situaciones objetivas que conviertan a los jueces en sospechosos. La mera concurrencia de una de estas situaciones (...) obliga al juez a abstenerse y permite a la parte recusarlo..."32. La exigencia de un actuar imparcial se hace extensiva a todo aquel que de una u otra forma intervenga en el proceso, es decir, la regla se hace extensiva a los testigos, a los peritos, etc., quienes se verán afectados por causales de inhabilidad en el evento que dicho requisito falte. Ello porque, la finalidad de esta prueba, como la del resto de las previstas en la Ley, consiste en acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso, con la particularidad, de que el objeto de la prueba pericial son hechos que no son del común saber de las partes o del juez, de modo que el perito, mediante su informe, proporciona al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para la valoración de los hechos objeto de la controversia. Es decir, cuando el perito actúa conforme con los criterios válidos y vigentes en la disciplina que se trate y los aporta al tribunal diciendo la verdad, se garantiza el mínimo necesario de imparcialidad científica, objetiva, que debe concurrir en el trabajo de examen y emisión del dictamen pericial. Carnelutti hacía alusión a la importancia que revestía el hecho de distinguirlos estableciendo que el testigo solo relata, refiere, narra hechos; en tanto que el perito expresa juicios debido a algún conocimiento propio de su profesión y que el juzgador desconoce, considerando además que "el perito es un sujeto, el testigo es un objeto del proceso; el uno y el otro proporcionan al juez noticias, pero el origen de estas es diverso: la ciencia del perito se forma en el proceso, y la ciencia del testigo fuera del proceso, en el sentido de que el primero actúa para lograrla en cumplimiento de un encargo del juez y el segundo sin encargo alguno" 33. Ello porque el testigo declara sobre los hechos controvertidos respecto de los cuales ha tomado conocimiento, ya sea de modo presencial o de oídas, mientras que el perito aporta un conocimiento científico o técnico que se requiere para valorar de mejor manera esos mismos hechos controvertidos. La labor del perito, independientemente de cuál sea su calificación jurídica, está orientada a colaborar con el tribunal en el esclarecimiento de los hechos, mientras que el testigo será siempre un tercero imparcial que declara sobre ciertos hechos porque los conoce. En base a lo anterior nuestra legislación procesal civil reglamenta separadamente, y de modo distinto, la prueba pericial y la prueba testimonial. La prueba pericial se encuentra regulada de modo detallado en los artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en donde se regula el sistema de nombramiento de los peritos, aceptación y juramento de su cargo y la forma en que deben evacuar el informe pericial. Así, la iniciativa para rendir la prueba pericial corresponde a las partes, quienes deberán solicitar la designación de perito dentro del término probatorio. También se ha previsto la posibilidad de que sea decretada de oficio por el juez en cualquier estado del proceso o bien como medida para mejor resolver, debiendo oírse en todos aquellos casos en que la ley lo disponga o cuando exista la necesidad de consultar opiniones periciales 34. Debe citarse a una audiencia para proceder a la designación del perito, el que será nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, quien deberá elegirlo de las listas a las que se refiere el artículo 417. Los peritos deben aceptar el cargo y jurar desempeñarlo con fidelidad, practicando el reconocimiento y emitiendo el correspondiente informe pericial 35, sin que luego deban declarar en una audiencia posterior sobre dicho dictamen, y teniendo las partes la posibilidad de formular observaciones a este último, y apreciándose el valor probatorio del dictamen en conformidad con las reglas de la sana crítica. En la actualidad, la forma como nuestra legislación procesal civil protege la imparcialidad de la prueba pericial, es haciendo aplicable al perito las normas sobre inhabilidades de los testigos. Así, señala el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil que "el perito que acepte el cargo, deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad ", mientras que el artículo 413 del citado cuerpo legal, dispone expresamente en su numeral Io, que no podrán ser peritos aquellos que sean inhábiles para declarar como testigos en el juicio 36. A su vez, el artículo 358 n° 6 del Código de Procedimiento Civil establece que son inhábiles para declarar como testigos, "los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto", entendiendo la jurisprudencia, de modo reiterado, que este interés debe ser de carácter patrimonial, lo que en el caso concreto que se comenta, ocurriría. Nuestra jurisprudencia ha ratificado este criterio señalando que de acuerdo a lo establecido en los artículos 411 Nos Io, 13 N° 2, 414, 419 y 421 del Código de Procedimiento Civil, es de la esencia de la prueba de peritos que en "la ilustración de las cuestiones que debe resolver el Juez", el perito, se refiera y deba ceñirse necesariamente a la "apreciación" de "puntos de hecho" y de aquellas "circunstancias" pertinentes en que se necesiten "conocimientos especiales de una ciencia o arte", siendo precisamente por ello que en la designación de todo perito habrá de estarse al "título profesional" que tuviere o, en su defecto y en su caso, a la "calidad" o "aptitudes" que "deben tener" los referidos peritos en relación al "punto o puntos materia del informe", agregando que "carecerá de valor en su dictamen todo aquello que escape a la "ciencia o arte" que el perito profese, siendo consiguientemente también ajeno a su natural órbita de competencia todo juicio de valor y con mayor razón toda calificación jurídica que saliéndose de ese ámbito emita el perito al cumplir su encargo"37''. También ha declarado que la existencia del contrato de honorarios en el que se pacta la remuneración del perito de acuerdo con los montos que dictamine el experto en su informe, afecta de modo manifiesto su imparcialidad, por cuanto, y respecto del informe, "el propio perito ha reconocido que al momento de su confección tenía un interés patrimonial en la resulta de este juicio, elemento que le hace perder la imparcialidad que debe tener al momento de ejecutar la labor que le encomendara el tribunal, sobre todo si se tiene presente que su labor es de auxiliar en la administración de justicia"38. Sin embargo, el proyecto de ley que busca aprobar un nuevo Código Procesal Civil39 no ha tomado en cuenta estos criterios más conservadores al momento de regular la prueba pericial. El artículo 289 del Proyecto en su actual redacción, dispone que "Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y del tribunal", agregando que "procederá la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio".  Agrega además el artículo 291, que los honorarios y gastos del perito corresponderán a la parte que lo presente, disponiendo el artículo 292 que estos no podrán ser inhabilitados, sin perjuicio de poder dirigírseles en la audiencia de juicio preguntas orientadas a determinar su relación con las partes o el tribunal 40. Así, el artículo 300 del Proyecto en su actual redacción, dispone que "Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y del tribunal", agregando que "el tribunal solo podrá ordenar un peritaje cuando no haya sido ofrecido por alguna de las partes... " 41. Agrega además el artículo 303, que los honorarios y gastos del perito corresponderán a la parte que lo presente, y el artículo 304 dispone que los peritos no podrán ser inhabilitados, sin perjuicio de poder dirigírseles en la audiencia de juicio preguntas orientadas a determinar su relación con las partes o el tribunal. Como podemos observar, el proyecto de reforma procesal civil adopta la misma estructura que a propósito de la prueba pericial contempla el Código Procesal Penal, pero con la salvedad de que este último resulta más riguroso que el primero en cuanto al control de la objetividad e imparcialidad de la prueba pericial, puesto que en el ámbito procesal civil no se ha previsto un control de admisibilidad de la prueba pericial por parte del juez con el objeto de garantizar su seriedad, ni tampoco la posibilidad de inhabilitar a los peritos que no puedan declarar como testigos 42. 4) VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO CIVIL La prueba pericial se enmarca, como se ha señalado, dentro de lo que se denomina la prueba científica, la que goza de un alto poder de fiabilidad. Por regla general, la valoración que el juez efectúa del informe de peritos se realiza conforme a las reglas de la sana crítica 43, y sin que por ella esta prueba deba prevalecer sobre el resto de las pruebas allegadas al proceso, valorándose la misma en su conjunto 44. Señala Taruffb que, a propósito de la prueba científica surge "la tradicional paradoja del juzgador como peritum peritorum. Por un lado, se presupone que el juez recurre al científico precisamente porque no tiene los conocimientos científicos necesarios para decidir sobre los hechos del caso; pero por otro, se exige que el mismo juez sea capaz de valorar la fiabilidad de los resultados de la prueba científica y de atribuirles el peso probatorio que, sobre la base en su convicción discrecional, considere adecuado"45, agregando que "se pide que el juez motive específicamente su resolución sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su valoración difiere de la del perito". Se trataría por tanto de una suerte de discrecionalidad judicial guiada por las reglas de la ciencia y de la lógica, estando siempre obligado a la motivación racional de los criterios que adopte 46. En este sentido, resultan importantes las palabras de Devis, cuando señala que "la doctrina moderna está de acuerdo en esta libertad, que consideramos indispensable para que el perito no usurpe la función jurisdiccional del juez y para que este pueda controlar cabalmente si el dictamen cumple o no los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria. Quienes defienden la libre valoración por el juez de las pruebas en general, obviamente la reclaman para la peritación; quienes estiman que no se trata de un verdadero medio de prueba, sino de un acto auxiliar para ilustrar al juez en materias técnicas, artísticas o científicas, con mayor razón consideran que las conclusiones del dictamen nunca vinculan al juzgador"47. Agrega Taruffo que puede suceder "que el sentido común no comprenda las nociones las nociones suficientes para permitir al juez valorar adecuadamente las pruebas de la forma que se ha señalado. La única consecuencia que se puede extraer de ello es que la valoración de la prueba científica es una actividad que trasciende el sentido común, requiriendo del juez la capacidad de conocer la ciencia para realizar apropiadamente su función judicial. Claro está que sería absurdo pretender que el juez sea omnisciente, pero parece razonable, en la sociedad actual, que el juez disponga de una formación epistemológica básica que le permita realizar una adecuada valoración crítica de la validez y fiabilidad de las pruebas científicas" 48. Como bien hemos podido apreciar, el medio de prueba pericial, antes poco conocido o difundido, va adquiriendo paulatinamente fuerza y se van incorporando al igual que el resto de las probanzas al proceso civil como un medio de prueba más, que le ilustran (los peritos) en buena medida a los jueces de elementos que estos desconocen, para lograr una apreciación más acercada al objeto del dictamen, aunque el tribunal tiene la facultad de apartarse del criterio expuesto en el dictamen pericial, siempre y cuando pueda fundamentar correctamente el punto de vista propio.

NOTAS 1 FALCÓN, Enrique (2003) Tratado de la prueba, t. 2. Buenos Aires: Astrea, p. 4. 2 Agrega GONZÁLEZ PILLADO, Esther (2000). "La prueba pericial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil", Revista Xurídica Galega, n° 27, 2000, p. 313, que "perito es, en efecto, la persona que, sin ser parte, emite declaraciones sobre datos que habían adquirido ya de índole procesal en el momento de su observación; estas dos circunstancias son las que diferencian la prueba pericial de la confesión o interrogatorio de las partes, según la terminología que emplea la nueva ley procesal, y de la prueba testifical'. 3 FLORES PRADA, Ignacio (2005) La prueba pericial de parte en el proceso civil, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 128. 4 Cfr. en este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT José (1998) Ley de Enjuicimiento Civil. Interpretación jurisprudencial y legislación complementaria, Barcelona: Bosch, p. 572, quien señala que "la prueba pericial, atendiendo pues a su función, se caracteriza porque no tiene como finalidad convencer al juzgador de la existencia o no de unos hechos concretos, sino ilustrarle sobre unas materias que, por su carácter especializado, requieren conocimientos concretos de los que, él carece". 5 Criterio esbozado ya por CARNELLUTTI, Francesco (2000) en La prueba Civil. Buenos Aires: Depalma, pp. 73 y ss., en lo que respecta a la configuración del peritaje en el proceso civil italiano, y en que designa al perito como un consultante técnico. 6 En la legislación española, hasta mediados de la década de los 70 la doctrina del perito como auxiliar del juez fue acogida por la doctrina española, siendo su principal defensor SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (1981) "De la prueba de las obligaciones" en Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales (dir. Albaladejo García M.), t. XVI, vol. 2°. Madrid: Edersa, pp. 409 y ss., y que postulaba que la función del perito consiste en entregar al juez máximas de validez universal, cumpliendo solo una labor informativa en el proceso, información que no necesariamente se confrontan con las afirmaciones de las partes. 7 TARUFFO, Michele (2008) La prueba. Madrid: Marcial Pons, p. 15. 8 FLORES PRADA (2005) p. 132. 9 FLORES PRADA (2005) p. 145. 10 ESPARZA LEIBAR, Iñaki (2000) El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 42. 11 Distinción propuesta por el profesor Alejandro Romero Seguel. 12 En este sentido, la regla 702 de las Federal Rules of Evidence en EE.UU., modificada en el año 2000 para incluir estándares de admisibilidad de la prueba pericial, dispone que "If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify there to in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case". 13 TARUFFO (2008) p. 90. En los Estados Unidos puede el tribunal designar peritos de oficio, pero es una facultad que casi nunca se utiliza. 14 TARUFFO (2008) p. 90. Señala este autor además, que sin perjuicio de que en Inglaterra el principio es el mismo, se dice que el testigo experto tiene como deber principal ayudar al tribunal a llegar a tomar una decisión justa, y que ese deber incluso está por sobre cualquier otra obligación que pueda tener con la parte que lo presenta. Así, señala la Civil Procedural Rules, en su parte n° 35: "It is the duty of experts to help the court on matters within their expertise. (2) This duty overrides any obligation to the person from whom experts have received instructions or by whom they are paid ". 15 En este sentido, TARUFFO (2008) pp. 92-93. En el caso de los Estados Unidos, durante el año 2000 se modificó la regla 702 de las Federal Rules of Evidence, estableciendo estándares para la admisibilidad de las pruebas científicas, entre las que destaca por ejemplo el control sobre la Habilidad del método utilizado por el perito. En Inglaterra se ha producido una situación parecida, en donde se exige como obligación fundamental del perito la de "proceder con verdad, imparcialidad y transparencia ante el tribunal". 16 TARUFFO (2008) 92-93. 17 La modificación ya referida, y efectuada en el año 2000, tiene su fundamento en el caso de Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, en el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció ciertos criterios que sirvieran de filtro al momento de seleccionar la prueba científica, tales como la inclusión de metodología, calificaciones e imparcialidad como criterios para cualificar a un testigo como perito.  Después de esta decisión judicial se ha modificado sustancialmente la manera en que los jueces evalúan las pruebas científicas. Ahora son los jueces los encargados de decidir si un testimonio científico ha seguido una metodología o razonamiento científico donde se originó la elaboración y promulgación de una norma para la admisión del testimonio de los expertos en tribunales federales.  A partir de ese fallo hoy son tres los principales criterios que rigen la admisibilidad del testimonio de los expertos ante un tribunal en los Estados Unidos: La primera, el conocimiento científico, lo que significa que el testimonio debe basarse en "el conocimiento". En segundo lugar, el conocimiento científico tiene que ayudar al órgano jurisdiccional en la comprensión de la evidencia o en la determinación de un hecho controvertido. En tercer lugar, es necesaria una evaluación previa del juez sobre si el razonamiento o la metodología en que se basa la declaración son científicamente válidos y si estos pueden aplicarse correctamente a los hechos en cuestión. Esta evaluación preliminar puede fundarse en criterios tales como la publicación de datos en revistas científicas o la tasa de error real o potencial. 18 113 SCt. 2786, 509 U.S. 579 (1993) 19 526 U.S. 137 (1999) 20 Así, las Civil Procedural Rules, en su n° 35, disponen que "Expert evidence shall be restricted to that which is reasonably required to resolve the proceedings. No party may call an expert or put in evidence an expert's report without the court's permission. (2) When parties apply for permission they must identify (a) the field in which expert evidence is required; and (b) where practicable, the name of the proposed expert. (3) If permission is granted it shall be in relation only to the expert named or the field identified under paragraph (2)". 21 "a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education". 22 "In the form of an opinion or otherwise". 23 TARUFFO (2008) p. 92. Dispone además la Rule 703 de las Federal Rules of Procedure, que "The facts or data in the particular case upon which an expert bases an opinion or inference may be those perceived by or made known to the expert at or before the hearing. If of a type reasonably relied upon by experts in the particular field in forming opinions or inferences upon the subject, the facts or data need not be admissible in evidence in order for the opinion or inference to be admitted. Facts or data that are otherwise inadmissible shall not be disclosed to the jury by the proponent of the opinion or inference unless the court determines that their probative value in assisting the jury to evaluate the expert's opinion substantially outweighs their prejudicial effect", lo que en definitiva lleva a concluir que el perito puede emitir opiniones personales sobre los hechos o responder las preguntas que le efectúen el tribunal o las partes , lo que constituye una clara excepción a la prohibición de que los testigos expresen consideraciones personales. 24 No existe acuerdo sobre las bondades del sistema establecido por la LEC. GONZÁLEZ (2000) p. 309, señala que "se ha configurado en términos tales que nos llevan a dudar incluso de su naturaleza y definición como un auténtico medio probatorio, debiendo cuestionarnos quizás si la nueva regulación supone un paso adelante o, por el contrario, lo conveniente hubiera sido optar por un modelo distinto que, superando las deficiencias de la anterior regulación legal, la respetase en líneas generales, en la medida en que quizás de ese modo se evitarían muchas de las incoherencias a que la nueva ley da lugar, y como trataremos de mostrar en el examen que proponemos. 25 Posibilidad contemplada en el artículo 336 LEC, que dispone que "1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si esta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley.  2. Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes.  Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.  3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquella hasta la obtención del dictamen.  4. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar'. 26 Dispone el artículo 339 de la LEC, en su parte pertinente que "El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales o el demandado con la antelación prevista en el párrafo segundo del apartado anterior de este artículo, que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el Tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas". 27 Artículo 316 del Código Procesal Penal. 28 Artículo 453 del Código del Trabajo. La facultad que posee el juez para eximir al perito de concurrir a prestar declaración debe ser adoptada con el acuerdo de las partes. De no ser así, impediría a nuestro juicio que las partes puedan efectuar observaciones respecto de la persona del perito o de la veracidad del informe o de su declaración, infringiendo con ello su derecho de defensa. 29 Artículo 45 de la Ley 19.968 30 En este sentido, dispone el artículo 47 de la ley 19.968 que "El juez admitirá la prueba pericial cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de peritos, cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio". 31 Cfr. MONTERO AROCA, Juan (1999) Sobre la Imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de junciones procesales. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 332. 32 NÚÑEZ OJEDA, Raúl (1998) "La imparcialidad objetiva del juzgador penal y el principio acusatorio (el caso español)", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T.XCV, n°1, p.4. 33 CARNELUTTI Francesco, citado por PALLARES Eduardo (1990) Diccionario de Derecho Procesal Civil. México: Porrúa, p. 565. 34 Artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, agregando el artículo 411 que también podrá oírse informe de peritos cuando existan puntos de hecho para cuya apreciación se requieran conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o sobre puntos de derecho de alguna legislación extranjera. 35 Artículos 419 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 36 La LEC establece también un sistema de tachas y recusaciones cuya aplicación depende de la forma como haya sido designado por el tribunal. En este sentido, dispone el artículo 343 LEC, que "Solo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:  1. Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.  2. Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.  3. Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.  4. Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.  5. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional?. 37 Considerando segundo del fallo de fecha 4 de agosto de 1998, pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa caratulada "Arcaya y López S.A. con Tecnología del Aluminio Ltda.". 38 En la causa sobre constitución de servidumbre minera caratulada "Angloamerican Sur S.A. con Constructora Daves Limitada", Rol N° 33.117-2008, seguida ante el 24° Juzgado Civil de Santiago, la parte demandante recurre de apelación la sentencia definitiva, recurso que rola con el n° 2166-2010. En primera instancia se ordenó una prueba pericial, y el informe solicitado en la materia, concluyó que la afección patrimonial de la demandada, producida por la constitución de la servidumbre en el inmueble.  La sentencia definitiva de primera instancia condenó a la demandante al pago de una indemnización ascendente a la suma indicada por el perito en su dictamen. Con fecha con fecha 11 de diciembre de 2009, ante el juez de primera instancia que conoció del litigio, el perito judicial designado promovió un cobro incidental de honorarios que hizo pública la existencia de un contrato de honorarios cuya cuantía se estipuló a las resultas pecuniarias del juicio, según el siguiente detalle: "CUARTO: Ante el evento que a la empresa Constructora le sea favorable la demanda, por sobre $250.000.000. (doscientos cincuenta millones), pagará a don xxxx la suma de $10.000.000 extra, hasta completar los $15.000.000 (quince millones) como suma total y sin impuestos. Ellos serán pagados a más tardar 5 días posterior a la resolución del Tribunal". La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de marzo de 2011, conociendo del recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirma el fallo de primera instancia pero con declaración de que el monto de la indemnización que deberá pagarse al demandante es significativamente menor que la ordenada pagar por el fallo recurrido, fundando el fallo en el interés del perito. Por lo anterior, la Corte de Apelaciones resta cualquier mérito probatorio al informe pericial, y fija la indemnización de perjuicios correspondiente en consideración a las características del inmueble, la superficie total afectada con la constitución de la servidumbre, el total del inmueble, a su destino, y a si se pueden o no desarrollar actividades económicas en este. 39 Mensaje n° 398-357, de fecha 19 de mayo de 2009. 40 Creemos que en definitiva, el proyecto dejaría de lado el sistema de inhabilidades que actualmente regulan la prueba pericial, y la reforma introducida por la ley 20.192, de 26 de junio de 2007, que modifica el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que "Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las listas a que se refiere el artículo siguiente y la designación se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento". 41 Tendencia opuesta a la que actualmente se sigue en el sistema anglosajón, en el que, tal como hemos señalado, el juez ejerce un control importante sobre la admisibilidad y forma de rendirla la prueba pericial. 42 Artículo 316 del Código Procesal Penal. 43 Son múltiples las definiciones que de sana crítica podemos encontrar. ALSINA, Hugo (1956) Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediar,     vol. I, p. 127, señala que "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio", agregando COUTURE, Eduardo (1948) Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:  Depalma, p. 195, que corresponden a "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia". Nuestra jurisprudencia ha señalado también, en reiteradas oportunidades, que a pesar de que la ley no entrega un concepto de lo que es "sana crítica", aporta algunos parámetros que deben tenerse en cuenta a la hora de efectuar el análisis y la correspondiente ponderación de los diversos medios probatorios legalmente incorporados al juicio.  Puede decirse en términos generales, que la sana crítica "es un método razonado y reflexivo de analizar el material probatorio acompañado al juicio, análisis que debe enmarcarse dentro de los límites de la lógica formal, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados", distinguiendo además entre la sana crítica y la libre convicción, siendo este último "aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizado por las partes". 44 Así se desprende del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que en su numeral 4° exige al juzgador la exposición de los fundamentos de hecho o de derecho en las que se funda el fallo, y del artículo 160 del citado código, que dispone que las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso. Nuestra jurisprudencia reitera este criterio, cuando señala que "la apreciación de parte de la prueba para fundar la relación laboral ha trasgredido las reglas de la lógica, desde el momento en que no se han considerado los demás elementos planteados por la demandada que demostraban lo contrario, o por lo menos, el Tribunal no se ha hecho cargo de tales antecedentes, para poder establecer un criterio que no pueda ser rebatido.  En concreto, lo que se objeta al Tribunal a través de esta causal es que haya concluido lo que concluyó sin tomar en consideración toda la prueba o sin hacer las relaciones lógicas y necesarias para vincular tales pruebas, de manera de acoger unas en desmedro de otras, pues ellas eran contradictorias" (Corte de Apelaciones de Valparaíso, en fallo de fecha 28 de febrero de 2011, rol n° 41-2011) 45 TARUFFO (2008) p. 293. Agrega este autor que en todo caso, la paradoja es tan solo aparente, puesto que cuando el juez realiza una valoración de la prueba científica no se pretende que se transforme en un científico, sino que lo que se exige "es que el juez sea capaz de valorar si está en el ámbito de una forma de conocimiento dotada de dignidad y validez científica, y si los métodos de investigación y control típicos de esa ciencia han sido correctamente aplicados en el caso particular que debe juzgar". 46 En este sentido, TARUFFO, Michele (2009) La prueba. Artículos y conferencias. Santiago: Editorial Metropolitana, pp. 87 y ss. 47 DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002) Teoría general de la prueba judicial, Bogotá: Temis, p. 347. 48 TARUFFO (2008) p. 295.

BIBLIOGRAFÍA CITADA - ALSINA, Hugo (1956). Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediar. - CARNELLUTTI, Francesco (2000). La prueba Civil. Buenos Aires: Depalma.      - COUTURE, Eduardo (1948). Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma.      - DEVIS ECHANDÍA, Hernando (2002). Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Temis.     - ESPARZA LEIBAR, Iñaki (2000). El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Valencia: Tirant lo Blanch.        - FALCÓN, Enrique (2003). Tratado de la prueba, t. 2. Buenos Aires: Astrea.     - FLORES PRADA, Ignacio (2005). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant Lo Blanch.        - GARBERÍ LLOBREGAT José (1998). Ley de Enjuicimiento Civil. Interpretación jurisprudencial y legislación complementaria. Barcelona: Bosch.       - GONZÁLEZ PILLADO, Esther (2000). "La prueba pericial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil", Revista Xurídica Galega, n° 27, 2000, PP. 307-344.    - MONTERO AROCA, Juan (1999). Sobre la Imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales. Valencia: Tirant lo Blanch.       - NÚÑEZ OJEDA , Raúl (1998). "La imparcialidad objetiva del juzgador penal y el principio acusatorio (el caso español)", en RDJ, T.XCV, n°1, 1998, PP. 1-36.          - PALLARES Eduardo (1990). Diccionario de Derecho Procesal Civil. México: Porrúa.        - SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel (1981). "De la prueba de las obligaciones" en Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, (dir. Albaladejo García M.), t. XVI, vol. 2o. Madrid: Edersa.       - TARUFFO, Michele (2008). La prueba. Madrid: Marcial Pons.         - TARUFFO, Michele (2009). La prueba. Artículos y conferencias. Santiago: Editorial Metropolitana.

Perito Judicial

Un perito judicial es un profesional experto en una determinada materia o disciplina, cuyo conocimiento y experiencia técnica son requeridos por un juez o tribunal para esclarecer hechos o proporcionar información especializada en un caso judicial. Los peritos judiciales actúan como auxiliares de la justicia y su función principal es emitir un informe pericial que ayude al juez a entender aspectos técnicos, científicos o artísticos que están fuera del alcance de la formación legal común. Características de un perito judicial: Conocimientos especializados: Poseen conocimientos profundos y específicos en su área de especialización, que puede ser medicina, contabilidad, informática, ingeniería, psicología, entre muchas otras. Imparcialidad: Deben actuar con objetividad e independencia, aportando información imparcial y ajustada a la realidad. Funciones específicas: Realizan investigaciones, evaluaciones, inspecciones, análisis o cualquier actividad relacionada con su campo de especialización para emitir un informe técnico. Informe pericial: Presentan por escrito las conclusiones de su análisis y, en muchos casos, deben comparecer ante el juez para ratificar el informe y responder preguntas de las partes. Tipos de peritos: Perito Calígrafo o Grafólogo Especialista en el análisis de escrituras y documentos para determinar autenticidad y autoría, evaluando firmas, textos y otros elementos caligráficos. Perito Médico Profesional de la salud que emite opiniones técnicas sobre lesiones, enfermedades o condiciones físicas y psicológicas relacionadas con el caso en cuestión. Perito Forense Experto en ciencias forenses, involucrado en el análisis de pruebas físicas y biológicas como sangre, ADN, huellas dactilares, y otros elementos de la escena del crimen. Perito en Accidentología Vial Se especializa en la reconstrucción de accidentes de tránsito y el análisis de factores que pudieron influir en un incidente vial. Perito Psicólogo Evaluador de estados mentales y psicológicos en el contexto de un caso legal, ya sea en procesos penales, familiares o laborales. Perito Informático Especialista en el análisis de pruebas digitales, seguridad informática y recuperación de datos, participando en casos de cibercrimen, fraudes y delitos informáticos. Perito Contable o Financiero Realiza análisis financieros y contables, evalúa fraudes y auditorías, y da opiniones en casos que involucran finanzas o irregularidades económicas. Perito en Valuación de Bienes Encargado de valorar bienes inmuebles, obras de arte, joyas, y otros activos en casos de herencias, divorcios o embargos. Perito Ambiental Experto en temas ambientales, encargado de evaluar el impacto ecológico de actividades industriales o de construcción, y de determinar daños al medio ambiente. Perito de Ingeniería o Arquitectura Profesionales que analizan estructuras, construcciones, y maquinarias, determinando su seguridad, viabilidad y cumplimiento de normativas. Perito en Toxicología Estudia sustancias tóxicas y su impacto en el cuerpo humano, determinando si hubo exposición a venenos o productos químicos en casos de envenenamiento o intoxicación. Perito en Propiedad Intelectual Especialista en derechos de autor, marcas y patentes, que evalúa casos de plagio, uso indebido de propiedad intelectual y disputas comerciales. Perito en Telecomunicaciones Analiza redes de comunicación y dispositivos móviles en casos de interceptación de llamadas, acceso no autorizado y otros delitos tecnológicos. Perito en Recursos Humanos Evalúa relaciones laborales, realiza estudios de clima organizacional y participa en casos de acoso, despidos y conflictos laborales. Perito en Criminología Analiza patrones de comportamiento delictivo, perfil de criminales y contextos criminológicos para ayudar en la resolución de casos penales.

Elogio de los jueces escrito por un abogado de Calamandrei.

NOTA. [1] Piero Calamandrei cooperó en la fundación de la Revista di Diritto Processuale Civile (1924) de la que fue co-director junto a Giuseppe Chiovenda y Francesco Carnelutti; fundó la revista Il Foro Toscano (1926); dirigió y fundó la columna de los Studi di Diritto Processuale (1932-38 y 1940-42); y dirigió, junto a Alessandro Levi el Commentario sistematico alla Costituzione Italiana (1950). Fundó (1945) y dirigió la revista político-literaria Il Ponte, que él mismo definía como: “un ponte ideale tra le macerie del passato e le costruzioni dell'avvenire, o anche un ponte fra le rive opposte, necessarie allo stesso fiume, alla comune città” [una reconstrucción de las vicisitudes de esta revista en L. P. REMAGGI, “Il Ponte” di Calamandrei (1945-1956), Biblioteca di storia toscana moderna e contemporanea, Studi e documenti, vol. 49, 2001]. [2] Junto a Francesco Carnelutti y Enrico Redenti fue uno de los principales inspiradores del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940, donde se formularon legislativamente algunas de las enseñanzas fundamentales de la Escuela de Chiovenda. [3] P. CALAMANDREI, “Los estudios de derecho procesal en Italia”, en Los estudios de Derecho Procesal en Italia, trad. S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 27. Esta Escuela condujo a la revisión de las instituciones procesales, reivindicando para el Derecho público el proceso civil, estudiado no ya “como expresión de una lucha de intereses privados” (que se correspondería con la concepción liberal del proceso), sino como “instrumento de la más augusta entre las funciones del Estado” (cfr. “El nuevo proceso civil y la ciencia jurídica”, ibid., p. 73). Ello conduciría a reclamar un modelo más intervencionista de proceso, con un papel más activo del juez en la búsqueda de la justicia real (vid.B. S. MARKESINIS, “Introduction” a Eulogy of JudgesWritten by a Lawyer, Princeton University Press, Princeton, 1992, p. xiii). [4] Vid. los escritos del autor compilados en P. CALAMANDREI, Opere Giuridiche, vol. III, Morano Editore, Napoli, 1968. Para una profundización biográfica en las facetas menos conocidas de nuestro autor, vid. R. Barzanti, S. Calamandrei, (a cura di): Dolce patria nostra. La Toscana di Piero Calamandrei, VI volumen de la colección “Itinerari e proposte”, Fondazione Monte dei Paschi di Siena, 2003. [5] M. CAPPELLETTI, “Avvertenza” a P. Calamandrei, Opere Giuridiche, vol. I, Morano Editore, Napoli, 1965, p. 7. [6] M. CAPPELLETTI, “Presentazione” a P. Calamandrei, Opere Giuridiche, vol. II, Morano Editore, Napoli, 1966, p. VI; en este sentido, E. T. LIEBMAN, “Presentazione” a P. Calamandrei, Opere Giuridiche, vol. IV, Morano Editore, Napoli, 1970, p. VII, señala que Calamandrei no se ha plegado a posiciones que le han parecido las más aceptables y convincentes solamente desde un punto de vista lógico y sistemático, sino también “desde el punto de vista de la correspondencia de los conceptos a la evolución histórica y a la función social de las instituciones del proceso”, quedando marcada su producción científica por una impronta inconfundible constituida por su sensibilidad a los aspectos político-sociales del derecho. [7] Vid. F. CARNELUTTI, Metodología del Derecho, Valletta, Buenos Aires, 1990, pp. 45-47; N. BOBBIO, Teoría general del Derecho, Debate, Madrid, 1993, pp. 7 y ss. [8] Sobre su figura, vid. N. BOBBIO, “Ricordo di Piero Calamandrei”, en Belgafor, n. 3, 1958, pp. 589-602, publicado también en Studi Senesi, fasc. 1, 1959, pp. 7-35. [9] Vid. P. CALAMANDREI, La Universidad del mañana, trad. A. S. Bianchi, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961. [10] Vid. P. CALAMANDREI, Demasiados abogados, trad. J. R. Xirau, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1936, donde trata de la crisis de la abogacía; id.:Elogio de los Jueces escrito por un Abogado, trad. S. Sentís Melendo e I. J. Medina, Góngora, Madrid, 1936 [la primera edición italiana es de 1935; la más reciente reimpresión italiana de la última edición (4ª) es de 1989, con introducción de Paolo Barile], donde se contienen ricas reflexiones sobre la interdependencia de abogado y juez y el papel de cada uno en la mutua búsqueda de la justicia. La concepción de Piero Calamandrei sobre la justicia la define en unas pocas líneas esenciales: “Il segreto della giustizia sta in una sempre maggiore umanità ed in una sempre maggiore vicinanza umana fra avvocati e giudici nella lotta comune contro il dolore: infatti, il processo, e non solo quello penale, di per sé é una pena, che giudici ed avvocati debbono abbreviare rendendo giustizia”. Sus concepciones y “aspiraciones” tienen hoy plena vigencia, vid. al respecto, L. P. MATTEO, G. CHELAZZI, S. MERLINI, La giustizia secondo Piero Calamandrei. Attualità del problema del rispetto dei ruoli, Ed. Le Balze, Firenze, 2003. [11] Vid. P. CALAMANDREI, La casación civil, Comares, Granada, 2006. Para muchos, el más grande tratado que jamás se haya escrito –en cualquier lengua- sobre una de las principales instituciones del ideal de legalidad (cfr. M. CAPPELLETTI, “Dopo vent’anni”, en P. CALAMANDREI, Opere Giuridiche, vol. VII, Morano Editore, Napoli, 1976, p. VI); un innegable efecto práctico de su obra fue la instauración de la Casación única en Italia en aras de la mayor seguridad e igualdad jurídicas (cfr. cap. XIII, de La casación civil, cit.). [12] El significado de la “Resistencia” para Calamandrei se expresa en los siguientes términos: “Se nel campo morale la Resistenza significò rivendicazione della ugual dignità umana di tutti gli uomini..., nel campo politico la Resistenza significò volontà di creare una società retta sulla volontaria collaborazione degli uomini liberi ed uguali, sul senso di autoresponsabilità... che si stabilisce quando tutti gli uomini si sentono ugualmente artefici... del destino comune”. En el terreno político “la Resistenza ebbe anche questo significato: fu tutto un popolo che rivendicò a se stesso... la responsabilità di far la sua politica, comprendendo che solo con la partecipazione collettiva... alla vita politica, un popolo può essere padrone di sé...”. Reconociendo nuestro autor que su “resistenza venne mossa da un impulso prima morale che politico: fu l'insurrezione della ragione umana contro il ritorno della bestialità”.Su diario de aquellos años nos muestra todos los horrores del fascismo [vid. Diario: 1939-1945, La Nuova Italia, Firenze, 1997]. [13] Vid. la reedición recopilatoria de sus escritos en P. CALAMANDREI, Costruire la democracia. Premesse alla Costituente, (Firenze 1945), Ed. Le Balze, Firenze, 2003. [14] Cfr. P. CALAMANDREI, Scritti e dicorsi politici, N. Bobbio (a cura di), La Nuova Italia Editrice, Firenze, 1966; sobre esta faceta vid. L. LAGORIO, L’attualità del pensiero politico di Piero Calamandrei, Ed. Olschki, Firenze, 1976. [15] Vid. “Costituente e questione sociale”, en Opere Giuridiche, vol. III, Morano Editore, Napoli, 1968, pp. 173-174. Esta concepción de “libertad negativa” no es aceptada por algunos autores al considerar que indica la permanencia antihistórica de la teoría de la autolimitación estatal como fundamento de los derechos de libertad. Frente a esta visión, más centrada en el deber de no injerencia que en el propio derecho, otros consideran que tales derechos son instrumentos para autodeterminarse y realizar la propia personalidad, lo que excede una visión limitada a la mera pretensión de abstención de terceros en el libre desarrollo del derecho. Esta dualidad se refleja en las obras de Calamandrei, quien también concibe los derechos de libertad en “positivo”, como medios de afirmación de la autonomía y desarrollo de la propia personalidad (véase al respecto, v. gr. su trabajo: “Appunti sul concetto di legalità”, en Opere Giuridiche, vol. III, op. cit., pp. 106, 120 y 124). Para Calamandrei los derechos de libertad aparecen como garantías establecidas para ayudar al ciudadano a formarse una conciencia política y para hacer posible que éste, con sus cualidades individuales, se convierta en un elemento activo de la vida pública (favorecen la expansión del individuo en la vida política de la comunidad). Libertad entendida “no como garantía de aislamiento egoísta, sino como garantía de expansión social”(“L’avvenire…”, cit., p. XV). En consecuencia, verdaderamente en el pensamiento de Calamandrei hay mucho más que una visión estrictamente “negativa” de los derechos de libertad, pues lo que él denomina la “función constitucional” de las libertades civiles y políticas, se relaciona también con los fundamentos de la concepción “individualista” de los derechos de libertad (como instrumentos de afirmación de la propia autonomía). Aunque ciertamente, en este punto, una carencia importante en la obra de Calamandrei es la falta de profundización o clarificación en las posibles implicaciones de esta idea sobre los derechos políticos (de participación política), de un lado, y los derechos propiamente civiles, de otro, que en la teoría de Calamandrei se tratan de forma unitaria. Centrado Calamandrei en esta vertiente funcional de participación del individuo en la vida política en democracia, es de advertir que aunque presupuesto necesario, la libertad como autonomía no parece que pueda identificarse exclusiva y necesariamente con la participación política (cfr. al respecto, A. PACE, “Derechos de libertad y derechos sociales en el pensamiento de Piero Calamandrei”, Revista de Estudios Políticos, nº 63, 1989, p. 49). [16] Véase P. CALAMANDREI, “L’avvenire dei diritti di libertá”, Prólogo a la reimpresión de F. RUFFINI, Diritti di libertà, La Nuova Italia, Firenze, 1946, pp. XVI-XIX. [17] P. CALAMANDREI, “L’avvenire…”, op. cit., pp. XX-XXI. [18] Calamandrei denomina “políticas” estas libertades, en tanto que se encaminan a hacer posible y fructífera la participación del individuo a la vida de la polis, de la comunidad: “justamente porque solo donde la personalidad moral del individuo tiene modos de manifestarse y de afirmarse a través de ciertas posibilidades de expansión práctica, puede realizarse la verdadera democracia que consiste en el continuo aflorar de las mejores fuerzas individuales por debajo de la pirámide social hacia el vértice, y que transforma la soberanía popular de mayoría mecánica del número en mayoría espiritual de los más dignos” (“Costituente e questione sociale”, en Opere Giuridiche, op. cit., p. 173). Las libertades individuales, aunque no fueran reclamadas por los particulares para la defensa del interés privado, aparecen en el pensamiento de Calamandrei como una exigencia primordial del interés público, dado que son inherentes al sistema democrático (cfr. “L’avvenire…”, op. cit., p. XIV). [19] P. CALAMANDREI, “L’avvenire…”, op. cit., p. XXII. Nuestro autor desvela claramente que la conquista revolucionaria de los derechos del hombre y del ciudadano fue para el Tercer Estado la coronación de un poder que ya se había afirmado en el terreno económico y cultural: la defensa de un bienestar económico ya adquirido, y el instrumento para conservarlo, “no el inicio de una revolución social con la cual el cuarto estado fuese admitido a una más equitativa distribución de la riqueza” (ibid., pp. XXII-XXIII, con cita de C. Rosselli, Socialismo liberale, ed. U, 1945, p. 92). [20] Así describe Calamandrei el descrédito de las libertades políticas en el Estado liberal [“L’avvenire…”, op. cit., p. XVV]. Sobre esta crisis de las libertades políticas, cfr. también “Costituente e questione sociale”, op. cit., pp. 174-175. [21] Nuestro autor define este concepto de “democracia social” en los siguientes términos: “…un ordenamiento constitucional en el que la participación activa de todos los ciudadanos a la vida política de la comunidad esté garantizada no solamente por las tradicionales libertades políticas, por fuerza de las cuales está paritariamente concedida a cada ciudadano la posibilidad jurídica de participar en el ejercicio de la soberanía, sino además de los nuevos derechos sociales, por fuerza de los cuales se concede igualmente a todo ciudadano la posibilidad económica de valerse de manera efectiva de las libertades políticas. O bien se podría adoptar también otra fórmula: democracia social es aquélla en la que entre los derechos políticos figura también el aseguramiento a cada ciudadano de aquel mínimo de bienestar económico sin el cual las libertades políticas, aunque reconocidas jurídicamente, no podrían ser de hecho ejercidas por los desposeídos en condiciones de igualdad con los hacendados” (ibid. p. XLIV). Para Calamandrei democracia social es, por consiguiente, aquélla en la que los derechos políticos y los derechos sociales se sitúan sobre el mismo plano: en la cual, se podría también decir, un cierto grado de bienestar económico está reconocido como un derecho político del individuo frente a la comunidad (ibid. p. XLV). En definitiva, el reconocimiento y la búsqueda de la justicia social como prerrequisito de la libertad individual y política. [22] P. CALAMANDREI, “L’avvenire…”, op. cit. pp. XXVI-XXVII. [23] “L’avvenire…”, op. cit., p. XXVII; en esta línea, J. L. MONEREO PÉREZ, Fundamentos doctrinales del Derecho Social en España, Trotta, Madrid, 1999, p. 211, ha indicado cómo la liberación de la necesidad está comprendida en la garantía de la dignidad humana y “la disponibilidad de recursos materiales suficientes a través del reconocimiento de derechos sociales de ciudadanía es condición para la efectiva participación política de los ciudadanos”. Ello implica la remoción de los obstáculos que impiden la libertad e igualdad real y efectiva entre los individuos y grupos en los que se integran en las distintas facetas de la vida social, económica, política, cultural. [24] “L’avvenire…”, op. cit., p. XXX. Así pues, en el pensamiento de Calamendrei, estos derechos se erigen no como una negación, sino como una superación del Estado liberal de derecho, a través de la instauración de un “Estado social de derecho”. [25] “L’avvenire…”, op. cit., p. XXXII. [26] “L’avvenire…”, op. cit., p. XXXVIII. [27] Vid. T. H. MARSHALL, Ciudadanía y clase social, en T. H. Marshall, T. Bottomore, id., Alianza, Madrid, 1998, pp. 22 y ss. [28] Cfr. la idea de derecho social en G. GURVITCH, Elementos de sociología jurídica, con estudio preliminar: “Pluralismo jurídico y Derecho social: la Sociología del Derecho de Gurvitch” a cargo de J. L. Monereo Pérez, Comares, Granada, 2001; y especialmente la obra de G. GURVITCH, La idea del derecho social, con estudio preliminar: “La idea del “derecho social” en la teoría general de los derechos: el pensamiento de Gurvitch” a cargo de J. L. Monereo Pérez y A. Márquez Prieto, Granada, Comares, 2005. En el pensamiento de Gurvitch el Derecho social es un derecho de integración, por lo que los derechos sociales proclamados por las declaraciones constitucionales deben ser los derechos de participación de los grupos y de los individuos derivados de su integración en colectividades y garantizando el carácter democrático de estas últimas. Ello se enmarca en la idea de una conformación pluralista del derecho como reflejo de la realidad social plural en lo político y lo económico. Así pues, esta idea de derecho social consiste en el reconocimiento de derechos a productores, consumidores y del hombre (hombre específico), conjuntamente en tanto que individuos y en tanto que grupos o colectividades sociales, a una participación efectiva en todos los aspectos de la vida, del trabajo, del bienestar, de la seguridad, de la educación, etc., con las correlativas transformaciones posibles de la autonomía jurídica, de control democrático por los interesados, del autogobierno, etc. [29] Vid. J. L. MONEREO PÉREZ, Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, CES, Madrid, 1996, pp. 43 y 159 y ss. [30] “L’avvenire…”, op. cit., p. XXXIX. [31] “Costituente e questione sociale”, op. cit., p. 178. [32] “Costituente e questione sociale”, op. cit., p. 179. [33] “L’avvenire…”, op. cit., p. XLI. Calamandrei considera, pues, que el reconocimiento constitucional de los derechos sociales es, más que el punto de llegada de una revolución ya realizada, el punto de partida de una revolución (o de una evolución) cuyo camino se inicia (ibid., pp. XLI-XLII). [34] Véase J. L. MONEREO PÉREZ, Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, op. cit. [35] P. CALAMANDREI, “Costituente e questione sociale”, op. cit., p. 178. [36] P. BARCELLONA, “A proposito della cittadinanza sociale”, Democracia e Diritto, nº 2-3, 1988, p. 24. [37] En esta dirección, el régimen de garantías tradicional del Derecho Público resulta notoriamente insuficiente para su efectividad, cfr. G. JELLINEK, Teoría General del Estado, Comares, Granada, 2000, pp. 777 y ss. [38] Véase P. CALAMANDREI, “Questa nostra Repubblica”, en Il Ponte, año XX, nº 10, octubre 1956, pp. 1633-1634. [39] “L’avvenire…”, op. cit., p. XXXIII. [40] Vid. L. FERRAJOLI, Derecho y razón, Madrid, 1997, p. 934; id.: Derechos y Garantías, Trotta, Madrid, 1999. [41] L. FERRAJOLI, “El Derecho como sistema de garantías”, en AA.VV., La crisis del Derecho y sus alternativas, CGPJ, Madrid, 1995, p. 487. [42] “Costituente e questione sociale”, op. cit., p. 180. [43] Vid. A. PACE, “Derechos de libertad y derechos sociales en el pensamiento de Piero Calamandrei”, Revista de Estudios Políticos, nº 63, 1989, pp. 35 y ss. [44] Además, planteó el problema de un eventual control de constitucionalidad de una ley ordinaria que contrasta con un derecho social insatisfecho, lo que a su juicio concedería a los jueces un poder de control de carácter político sobre toda la legislación presente y futura. [45] A.C., sesión del 12 de marzo de 1947, en La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assamblea costituente, Segretaria Generale della Camera dei Diputati, Roma, 1970, vol. I, pp. 356 y ss. Calamandrei se explica en “Costituente e questione sociale”, op. cit., p. 181, al indicar que la incorporación de los derechos sociales en un proceso de renovación social todavía por realizar es establecer “promesas consoladoras” (“elenco de tendencias” pero no de hechos realizados), defendiendo que toda Constitución “si quiere tener un significado jurídico”, debe limitarse a registrar en fórmulas poderes ya pertrechados de órganos y derechos ya pertrechados de tutela. Y de forma también preclara en “Significato costituzionale del diritto di sciopero”, en Opere Giuridiche, op. cit., vol. III, p. 457 [trabajo publicado originariamente en Revista Giuridica del Lavoro, 1952, pp. 221-224], al referirse a la Constitución italiana como “el documento de una revolución social, mejor que ausente, no todavía completa: no completa en el presente, pero prometida para el futuro; eso significa (…) la condena de futuro de un régimen económico que existe todavía”. Añadiendo que este es el singular carácter de todas las constituciones modernas que contienen disposiciones programáticas sobre los denominados “derechos sociales”: que son un “plano de batalla contra los privilegios económicos sobre los cuales todavía se construye la sociedad en la que vivimos”. Esa promesa de transformación social queda recogida en esas normas programáticas constitucionales, y queda en manos del legislador el cumplimiento de esta función. Más que una realidad, estas normas muestran el largo camino por recorrer para que la libertad e igualdad sean “reales” (vid. ibid., pp. 458-459). [46] No es de extrañar que la obra maestra de Calamandrei verse sobre la institución de la casación. La misma constituye típicamente un producto de la gran revolución liberal europea, fue y sigue siendo el símbolo del “Estado de derecho” regido por el principio de legalidad. Uno de sus objetivos fundamentales es la defensa del derecho objetivo o la protección de la ley (función nomofiláctica), y la unificación en la interpretación de las normas jurídicas (función unificadora). Estas dos funciones se combinan en la institución de la casación, vid. P. CALAMANDREI, La casación civil, caps. III y IV del tít. I de la última parte de la obra [“La Corte de Casación como órgano regulador de la interpretación judicial del derecho objetivo (unificación de jurisprudencia)” y “La combinación de la finalidad de nomifilaquia con la finalidad de unificación jurisprudencial”]. [47] C. MORTATI, “Presentazione” a P. Calamandrei, Opere Giuridiche, vol. III, op. cit., p. XI. [48] Vid. A. PACE, “Derechos de libertad…”, op. cit., p. 59. [49] Vid. J. VIDA SORIA, La mise en œuvre des droits économiques et sociaux. Aspects nationaux, internationaux et droit comparé, Publications of the Austrian Human Rights Institute, Engel Verlag, vol. 3, 1991, pp. 299 y ss. [50] P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 248. [51] Cfr. “Significado costituzionale del diritto di sciopero”, en Opere Giuridiche, vol. III, p. 457-8; “La Costituzione e le leggi per attuarla”, id., p. 514. [52] Vid. P. CALAMANDREI, Scritti e dicorsi politici, N. Bobbio (a cura di), La Nuova Italia Editrice, Firenze, 1966, especialmente el segundo volumen, “Discorsi parlamentari e politica costituzionale”; “La Costituzione si e’ mossa”, en Opere Giuridiche, op. cit., vol. III, pp. 665 y ss. [53] A. PACE, “Derechos de libertad…”, op. cit., p. 60. [54] En este sentido, resulta de interés la teoría funcional del Derecho, como respuesta a las insuficiencias explicativas de las tradicionales concepciones del Derecho (protectora y represiva), y la relevancia que se concede a la función “promocional” del Derecho, cfr. N. BOBBIO, Contribución a la Teoría del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 51-60 y 367 y ss. [55] En conexión con ello, es de especial relevancia la figura de la “inconstitucionalidad por omisión” entendida como la “falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” [J. J. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: La inconstitucionalidad por omisión, Civitas, Madrid, 1998, pp. 81 y 85]. Esta figura puede servir de impulso a la activación de los derechos sociales de manera directa, pues éstos normalmente se configuran en normas constitucionales de eficacia limitada que se traducen en concretas obligaciones de desarrollo ulterior, ello en tanto que promueve –según el mecanismo de reacción previsto- la actividad del poder público aporta un respaldo útil e importante a la construcción de la ciudadanía social [J. TAJADURA TEJADA, “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales”, en AA.VV., J. CORCHERA ATIENZA (Coord.), La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Dykinson, 2002, p. 457]. [56] H. P. SCHNEIDER, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, REP, nº 7, 1979, p. 32. [57] Adviértase que los derechos sociales más vecinos a los civiles son los que para su aplicación requieren exclusivamente o prevalentemente actos normativos y comportamientos negativos (v. gr. el principio de no discriminación), mientras que la mayoría de los derechos sociales requieren prestaciones determinadas. [58] Cfr. L. FERRAJOLI, Derechos y Garantías, cit., pp. 24-25. [59] V. gr. el derecho de libertad sindical requiere, de un lado, un no intervencionismo o injerencia estatal en los espacios de libertad de creación y autonomía sindicales, y por otro, una política de fomento (prestacional) del hecho sindical como factor de participación económico social de los trabajadores y como mecanismo correctivo de una situación de desigualdad socio-económica. [60] S. SATTA, “Interpretación de Calamandrei”, en Derecho Procesal Civil, vol. III: Siloloquios y coloquios de un jurista, EJEA, Buenos Aires, 1971, p. 444. [61] Calamandrei sostiene que “La importancia social, la misión humana de los juristas es precisamente (…) conseguir que las leyes, buenas o malas, sean aplicadas de un modo igual a los casos iguales, sin parcialidad, sin olvidos, sin favores. Toda la dogmática jurídica, todo el edificio de distinciones y subdistinciones de que se componen los sistema de los juristas, deben mirar esencialmente a éste: a establecer anticipadamente criterios seguros que valgan para poner en evidencia las semejanzas y las desemejanzas de los casos, y que puedan servir, cuando el caso se presente, para clasificarlo inmediatamente, sin vacilaciones y sin debilidades, en la casilla que la ley le asigna. La dogmática jurídica (…) no es otra cosa, pues, que un instrumento práctico para convertir en concreta aquella voluntad constante que las leyes enuncian por clases, aquella igualdad jurídica que las leyes pueden prometer solamente en abstracto” [“El nuevo proceso civil…”, op. cit., pp. 112-113]. [62] Cfr. “La genesi logica della sentenza civile”, en Revista Critica di Scienze Sociali, Firenze, año I, nº 5, 1914, pp. 209-260 [reimp. en Studi Giuridiche, vol. I, op. cit., pp. 1-151]. V. gr. en “Istituzione di diritto processuale civile”, en Opere Giuridiche, op. cit., pp. 36-37, sostiene que en el sistema de la legalidad entre legislador y juez hay un reparto de funciones, y una “separación entre justicia y política: al juez (y más en general al jurista) no compete discutir la bondad política de las leyes; compete solamente, en cuanto juez y en cuanto jurista, observarlas y hacerlas observar” [en idéntico sentido en “El nuevo proceso civil…”, op. cit., pp. 98-99]. El influjo del principio de legalidad se refleja en su propia concepción del proceso que considera “el instrumento típico de la libertad garantizada por la legalidad: es el método racional para aplicar la ley preconstituida al hecho comprobado, en un ordenamiento en que el poder legislativo está separado del poder jurisdiccional, o sea en que la justicia está separada de la política” (P. CALAMANDREI, “Advertencia”, en Los estudios de Derecho Procesal en Italia, trad. S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 15). En el sistema de formulación legislativa, la diagnosis política corresponde exclusivamente al legislador, son exclusivamente ellos, los órganos legislativos, “los filtros que el ordenamiento del Estado prepara para decantar de las confusas y discordes aspiraciones del ius condendum la certeza positiva del ius conditum” (“El nuevo proceso civil… “, ibid., p. 98). Para el autor, la crisis de las conciencias en torno al fundamento y a los confines del derecho se vincula directamente con “aquellas concepciones según las cuales en el campo filosófico la experiencia jurídica coincide y se identifica con la experiencia política”; esta identificación “reduce todas las leyes al concreto acto volitivo, considerado como la única realidad que existe en la vida del derecho, coloca sobre el mismo plano la actividad de quien crea el derecho y la actividad de quien lo cumple y lo aplica” (“El nuevo proceso civil…”, ibid., p. 87). [63] Cfr. C. MORTATI, “Presentazione” a Calamandrei, P.: Opere Giuridiche, vol. III, op. cit., p. VI. [64] Vid. P. CALAMANDREI, “Processo e giustizia”, en Riv. Dir. Proc., año V, 1950, 1ª parte, pp. 273 y ss. [65] Vid. K. OLIVECRONA, El derecho como hecho, Labor, Madrid, 1980; A. ROSS, Hacia una ciencia realista del Derecho. Crítica del dualismo en el Derecho, reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. [66] V. gr. la tópica de T. VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964; id.: Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1997; la nueva retórica de CH. PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979; o las aportaciones más recientes de R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, CEC, Madrid, 1989. [67] Cfr. P. CALAMANDREI, “También los jueces son hombres”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, 1956, pp. 63 y ss. [68] Cfr. “La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina”, en Opere Giuridiche, vol. I, op. cit., pp. 516-517 [versión castellana en Los estudios de Derecho Procesal en Italia, trad. S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, pp. 117 y ss.]. [69] Sobre la dogmática orientada funcionalmente, vid. la obra de N. LUHMANN, Sistema jurídico y dogmática jurídica, CEC, Madrid, 1983, pp. 106 y ss. [70] Como función de la dogmática Calamandrei indica los supuestos que no están contemplados como hipótesis típicas en la ley que “son recogidos yrecuperados en las mallas de la dogmática que, integrando los espacios blancos de la ley, multiplica hasta el infinito sus casillas, o sea las posibilidades de aplicación” (“El nuevo proceso civil…”, op. cit., p. 104). [71] P: CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 229. Desde esta perspectiva, el autor considera que en la justicia angloamericana lo que cuenta es el hecho, y la justicia es tal cuando aparece adecuada al caso singular buscando la solución más que en criterios generales “en la equidad que mejor se adapta a las circunstancias concretas: más que en la lógica abstracta, en la valoraciones sociológicas de moralidad y de conveniencia económica que brotan de la costumbre de una cierta sociedad, y que en cada incidencia humana descubren un caso imprevisible e irreproducible, un unicum viviente, para el cual es necesaria una lex specialis, hecha a medida y no creada de antemano” (ibid., pp. 229-230). En el sistema continental la jurisprudencia se asienta –en teoría- más sobre la ley que establece de antemano, de forma general e hipotética, la solución para decidir los variadísimos casos futuros, siendo pocos los casos en que la ley remite expresamente a la equidad del caso singular, por lo que parece que todo fuera cuestión de lógica abstracta (ibid., p. 230). En los casos en que no es posible encontrar la solución en la ley, la jurisprudencia pertrecha la solución, pero –como advierte Calamandrei- en tales sistemas “este trabajo de suplemento jurisprudencial es considerado tradicionalmente por nosotros, no como obra de creación, sino como obra de interpretación: es decir, como búsqueda, en la ley general y abstracta, de algo que ya está allí por voluntad del legislador y que se trata, no de crear ex novo, sino de descubrir y reconocer. Nuestra jurisprudencia es esencialmente conceptual: la aplicación de la ley al caso práctico es, ante todo, interpretación de la ley, o sea, descubrimiento, dentro de la norma jurídica, que tiene por definición forma y valor de máxima (es decir, de proposición general y abstracta), de otras normas más sutiles y circunstanciadas, pero también ellas formuladas a semejanza de la norma de la cual derivan, como máximas generales y abstractas” (ibid., p. 231). “La jurisprudencia, en nuestros repertorios, es alabada, no como dispensadora de justicia adecuada a las exigencias del caso individual, sino como reveladora de máximas buenas para el futuro” (ibid., p. 231). Tales máximas jurisprudenciales complementan el precepto legal, y “a medida que por inercia son confirmadas por otros fallos conformes, adquieren de hecho autoridad similar a la de las leyes: vienen a ser (…) máximas consolidadas”. El autor critica que a veces estas máximas se aplican a supuestos que aunque formalmente entran en el mismo esquema típico, sin embargo no se fundan en las razones de equidad individual por las cuales aquella máxima había sido sugerida la primera vez. Este fenómeno de “logicización de la equidad” puede ser disfuncional en la medida que “una máxima, que nació para justificar las razones de equidad apropiadas a un caso determinado, se encuentra siendo aplicada en el futuro, por obsequio a la coherencia formal, a un caso en que la equidad más apropiada a él sugeriría otra solución distinta, y hasta, quizá diametralmente opuesta” (ibid., pp. 236-237). Sobre los diferentes modos de formulación del derecho: del caso individual o sistema de formulación legal, cfr. P. CALAMANDREI, “Istituzione di diritto processuale civile”, en Opere Giuridiche, op. cit.., vol. IV, pp. 34-35. [72] Vid. C. SANTIAGO NINO, Introducción al análisis del Derecho, 7ª ed., Ariel, Barcelona, 1996, pp. 338 y ss. [73] Téngase presente la historicidad y contingencia de lo “razonable”, cfr. L. WITTGENSTEIN, Sobre la certeza, Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 42 c) y 43 c). [74] P: CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 232. Para Calamandrei la función de la ciencia jurídica es la de facilitar la aplicación de la norma al caso práctico, y aumentar, con sus sistematizaciones racionales, el grado de certeza del derecho, es decir, hacer más inteligible el alcance de las reglas preestablecidas por el legislador para el actuar humano y situar al individuo en condiciones de calcular anticipadamente, con previsiones cada vez más seguras, las consecuencias jurídicas de sus propias acciones (“La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina”, en Opere Giuridiche, vol. I, op. cit., pp. 508-509). [75] “La función de la jurisprudencia…”, op. cit., p. 233. [76] S. SATTA, “Interpretación de Calamandrei”, op. cit, p. 452. [77] P. CALAMANDREI, “Processo e giustizia”, op. cit. [78] Como advierte el autor: “Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y defendidas en juicio, si los jueces no son libres, cultos y humanos, si el ordenamiento del juicio no está fundado, él mismo, sobre el respeto de la persona humana, el cual en todo hombre reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto inviolable” (P. CALAMANDREI, “Proceso y justicia”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 220). [79] Conviene precisar que en este punto Calamandrei se adhiere a la doctrina de Wach (Vorträge, 2ª ed., Bonn, 1986, p. 226), al considerar que las pruebas no son más que pruebas de verosimilitud. Una afirmación de relativismo procesal –aunque aplicable a todo juicio histórico sobre hechos- consistente en la consideración de que: “cuando se dice que un hecho es verdadero, se quiere decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia de quien como tal lo juzga, aquel grado máximo de verosimilitud que, en relación a los limitados medios de conocimiento de que el juzgador dispone, basta para darle la certeza subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido”. Así pues, la “verdad formal” derivada del artificio de las pruebas legales y las reglas de distribución de la carga de la prueba o de las pruebas “libres”, conducen, en todo caso, a un juicio de probabilidad y de verosimilitud, no de verdad absoluta (vid. P. CALAMANDREI, “Verità e verosimiglianza nel processo civile”, en Studi in onore di Giuseppe Valeri, vol. I, Milano, Giuffrè, 1955, pp. 461-492; y en Riv. Dir. Proc., año X, 1955, 1ª parte, pp. 164-192). [80] “Il giudice e lo storico”, en Opere Giuridiche, vol. I, p. 410. [81] P. CALAMANDREI, “Proceso y justicia”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit, p. 215. [82] Reténgase que Calamandrei denunció que la tradicional separación entre la cuestión de derecho y la cuestión de hecho, “parece expresamente creada para llevar a la exasperación el culto de la máxima y para prohibir al juez que se deje conmover por las exigencias equitativas del caso concreto”; cuestionándose además si ese dispositivo “obra maestra del racionalismo iluminístico, es todavía idóneo para funcionar provechosamente en tiempos de renovación social”, P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 249; vid. id.: “Il giudice e lo storico”, Opere Giuridiche, vol. I, cit., pp. 393 y ss. [83] S. SATTA, “Interpretación de Calamandrei”, op. cit., pp. 445 y 449. [84] P. CALAMANDREI, “Proceso y justicia”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 216-217. [85] P. CALAMANDREI, “Istituzione di diritto processuale civile”, en Opere Giuridiche, vol. IV, op. cit., pp. 90-91, aunque fiel al principio de legalidad, termina reconociendo que en estos casos “al sistema de la formulación legislativa del derecho se sustituye, en los límites queridos por el legislador, el sistema de la formulación judicial: y la provisión del juez está a medio camino entre la jurisdicción y la legislación, porque, no teniendo aquéllos caracteres de generalidad y abstracción que son propios de la ley, tiene no obstante, aunque dentro de los límites restringidos del caso singular, aquella eficacia innovadora o creativa del derecho, que es típica de la ley y no del acto jurisdiccional”. [86] P. CALAMANDREI, C. FURNO, “Cassazione civile”, Novissimo Digesto Italiano, Azara, A., Eula, E.(diretto da), vol. II, UTET, Torino, 1958, p. 1056. [87] Sobre esta transición de originario órgano de control constitucional sobre la actividad del poder judicial, a órgano regulador judicial de la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, vid. P. CALAMANDREI, La casación civil, sec. II, tít. V, cap. XXII [“El órgano de casación en su desarrollo (regulador judicial de la uniformidad de la interpretación jurisprudencial)”]; y sobre su configuración como órgano de control jurídico, tít. I, cap. I de la tercer parte de la obra [“Concepto general de la Corte de Casación como órgano de control jurídico”]. [88] Cfr.F. GÉNY, Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo Privado, con Estudio Preliminar sobre “El pensamiento científico jurídico de Gény” a cargo de J. L. Monereo Pérez, Comares, Granada, 2000. [89] Incluso sin necesidad de ello, a través de la resolución de los recursos planteados a través de la modalidad de casación social para la unificación de doctrina. [90] Vid. P. CALAMANDREI, La casación civil, op. cit., Tít. V, Caps. XIX, XX y XXI; cfr. B. M. CREMADES, El recurso en interés de ley, Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1969. [91] Vid. P. CALAMANDREI, La casación civil, op. cit., Tít. V, Cap. XII. Repárese que en el recurso de casación el interés del particular actúa al servicio del interés público. A través del recurso de casación se ha buscado utilizar el interés individual de los litigantes como estímulo propulsor puesto al servicio del interés público, concebido como derecho de impugnación dada a la parte perdedora para hacer anular la sentencia pronunciada en la instancia. En virtud de ello, el recurrente no viene motivado por el interés teórico a la exacta interpretación de la ley, sino sólo por el interés práctico a la anulación de una sentencia que sostiene injusta, pero, al mismo tiempo esa iniciativa privada se emplea para fines públicos, aunque frecuentemente y en último término el recurrente reciba los beneficios de esa cooperación. Vid. P. CALAMANDREI, La casación civil, op. cit., Cap. VI [El interés privado al servicio del interés público como impulso para la casación (recurso en parte)”]; P. CALAMANDREI, C. FURNO, “Cassazione civile”, op. cit., p. 1057. [92] Sobre la problemática distinción entre legislación y jurisdicción, vid. R. GUASTINI, “Legislación y jurisdicción en la teoría del Derecho”, en AA.VV., La crisis del Derecho y sus alternativas, CGPJ, Madrid, 1995, pp. 263 y ss. [93] Vid. A. E. PÉREZ-LUÑO, La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1991. [94] Vid. H. L. A. HART, El concepto de Derecho, Porrúa, México, 1980. [95] P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 232. [96] Vid. A. ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 193, donde considera: “La “razón jurídica” inmanente o la regla de derecho misma, no puede ser separada del propósito práctico que se encuentra fuera de ella, ni las “consecuencias formales” pueden ser separadas de un ajuste valorativo de las reglas, en relación con los valores presupuestos”. [97] “Crisis de la justicia”, en AA.VV., La crisis del Derecho, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1953, p. 311. [98] Ibid., p. 313. [99] A comienzos del siglo pasado y como reacción radical frente a las injusticias e inconsecuencias del riguroso formalismo y legalismo de tiempos pretéritos (producidas por una mecánica y literal aplicación de los textos legales), aparece la llamada Escuela del Derecho libre, que consiste en un intento de alcanzar el orden y la justicia por medio de decisiones de casos concretos que el juez en cada momento adopta libremente. Ahora bien, esta absoluta libertad del intérprete plantea múltiples dificultades derivadas de la función social que cumple el mismo. Si las decisiones del juzgador están llamadas a producir consecuencias en otras personas, es justo que todas sean tratadas de igual manera ante casos semejantes. El derecho de los justiciables a la seguridad jurídica impone uniformidad en las decisiones sobre supuestos iguales y también la posibilidad de que los ciudadanos puedan conocer de antemano en la mayor medida de lo posible cuáles son los criterios de decisión que han de tenerse preferentemente en cuenta para la resolución de los conflictos. [100] “La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina”, en Opere Giuridiche, vol. I, op. cit., p. 506. [101] P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 234-235. [102] Ibid., p. 235. [103] Ibid., p. 240. [104] Sobre este tipo de interpretación, vid. SANTI ROMANO: Frammenti di un Dizionario Giuridico, Giuffré, Milano, 1947, pp. 119 y ss. [105] P. CALAMANDREI, “Corte constitucional y autoridad judicial”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 175-176 [reimp. en Opere Giuridiche, cit., vol. III, pp. 651-652]. [106] “Processo e democracia”, en Opere Giuridiche, vol. I, op. cit., p. 643. [107] Cfr. “Il giudice e lo storico”, Opere Giuridiche, vol. I, op. cit., pp. 406-408. Para Calamandrei, también en los ordenamientos en que la producción normal del derecho es la formulación legislativa, el juez puede ser excepcionalmente llamado a realizar un trabajo de creación política, cuando la propia ley lo autoriza a decidir una controversia no según el dictado de una norma preconstituida, sino según los adaptables “criterios de conveniencia” que su sensibilidad podrá sugerirle frente a las circunstancias del caso concreto (ibid. p. 408). [108] P. CALAMANDREI, “Corte constitucional y autoridad judicial”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., pp. 179-180, actividad que equipara a las sugerencias de la jurisdicción al legislador a través de la constancia de las interpretaciones judiciales, ubicando en la Corte de Casación la estimuladora y correctora por anticipado del progreso de las leyes. [109] Ibid., p. 181. [110] P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 248. [111] P. CALAMANDREI, “Crisis de la justicia”, en AA.VV., La crisis del Derecho, op. cit., p. 319. [112] P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 248. [113] Considera a la jurisprudencia como el reflejo en cada período histórico de la realidad de las fuerzas sociales en contraste (P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 227). [114] P. CALAMANDREI, “Proceso y justicia”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 219. [115] P. CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 241. [116] S. SATTA, “Interpretación de Calamandrei”, op. cit., p. 452. [117] P. CALAMANDREI, “Crisis de la justicia”, en AA.VV., La crisis del Derecho, op. cit., p. 315. [118] P. CALAMANDREI, “Crisis de la justicia”, en AA.VV., La crisis del Derecho, op. cit., p. 321; sobre la actividad creativa –consciente o inconsciente- de la doctrina y la judicatura, es clásico el trabajo de G. TARELLO, Teorías e ideologías en el Derecho Sindical, trad. y est. preliminar de J. L. MONEREO PÉREZ. y J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS, Comares, Granada, 2002. [119] P. CALAMANDREI, “Crisis de la justicia”, en AA.VV., La crisis del Derecho, op. cit.., pp. 328-329. [120] M. CAPPELLETTI, “Presentazione” a Calamandrei, P.: Opere Giuridiche, vol. II, op. cit., pp. IX-X. [121] Vid. CH. PERELMAN, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979. [122] Vid. A. AARNIO, Lo racional como razonable, CEC, Madrid, 1991.