Apuntes Personales y de Derecho de las Universidades Bernardo O Higgins y Santo Tomas.


1).-CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO, DE

DOÑA MAFALDA VICTORIA DÍAZ-MELIÁN

DE HANISCH.

2).-APUNTES SOBRE NUMISMÁTICA.

3).- ORDEN DEL TOISÓN DE ORO.

4).-LA ORATORIA.

5).-APUNTES DE DERECHO POLÍTICO.

6).-HERÁLDICA.

7).-LA VEXILOLOGÍA.

8).-EDUCACIÓN SUPERIOR.

9).-DEMÁS MATERIAS DE DERECHO.

10).-MISCELÁNEO

jueves, 22 de marzo de 2012

Tradicción Romano Germanico Canonico

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Katherine Alejandra del Carmen "la niña" Lafoy Guzmán;


La tradición Jurídica romano-canónica

Empezaremos por señalar que en le mundo moderno existen tres tradiciones legales, que son: el derecho civil, el derecho común y el derecho islámico.

Tradición Jurídica.
 Antes que nada es necesario señalar que una tradición legal es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que hace o debiera, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. Cabe mencionar que la tradición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial; por otro lado un sistema legal es un conjunto operativo de instrucciones, procedimientos y reglas legales. Por lo general las tres tradiciones se encuentra en vigor en naciones poderosas, la mas antigua es la tradición del derecho civil (450 a. c. a la par con la publicación de las XII Tablas en Roma)
Tradición del derecho civil.
El sistema de derecho Romano, Germánico y Canónico o derecho civil  (Civil law) en día es la tradición legal mas dominante en Europa Occidental, en América Latina y muchas partes de Asía y África. Muchas personas consideran al derecho civil culturalmente superior que el derecho común, sin embargo esto carece de importancia y ha sido abandonado este debate desde hace ya mucho tiempo por juristas de ambas ramas.
Fuente del Derecho.
Derecho Romano.
 A lo largo de la historia encontramos que en varias universidades se ha tomado al derecho del Corpus Juris Civilis como modelo para la enseñanza, gente de toda Europa acudían a estudiar derecho en las universidades italianas, para después enseñarlo en las universidades de sus ciudades.
Derecho Canónico.
Como segundo componente mas antiguo de la tradición de derecho civil es el derecho canónico de la iglesia católica, este tipo de derecho fue elaborado por la misma iglesia para regular los derechos y obligaciones de sus fieles, así existían tribunales civiles para el derecho civil romano y tribunales eclesiásticos para el derecho canónico, este tipo de derecho influyó al jus commune en las áreas de derecho familiar y sucesorio, al derecho penal y el derecho procesal; el jus commune era el derecho que era aplicado en gran parte de Europa ya que en naciones de es despertó interés nacionalista por la identificación y la preservación de las instituciones legales nativas.
Derecho mercantil.
La tercer sub-tradición es la del derecho mercantil, esta es tan antigua como el comercio este se desarrollo principalmente en Italia cuando tuvieron lugar las Cruzadas del área mediterránea. Principalmente en Amalfi, Génova, Pisa y Venecia. La interpretación y aplicación de este tipo de derecho se realiza en tribunales mercantiles donde los jueces eran comerciantes. Las necesidades del comercio y los intereses de los comerciantes eran las fuentes principales de este
. Estas tres sub-tradiciones son las principales fuentes históricas de los conceptos, las instituciones y los procedimientos de la mayor parte del derecho privado y del derecho procesal, y de gran parte del derecho penal de los sistemas de derecho civil modernos; estas sub-tradiciones se materializan en cinco códigos básicos que se encuentran en la jurisdicción de derecho civil: el código civil, el código mercantil, el código de procedimientos civiles, el código penal y el código de procedimientos penales.

Derecho publico.

Revolución Francesa.
El derecho público de las naciones de derecho civil de la actualidad es en gran parte producto de una revolución Francesa ocurrida en Occidente en 1776, sin embargo el efecto de la revolución no se limitó solamente al derecho público sino que tuvo influencia en la forma, el método de aplicación y el contenido de los códigos básicos derivados de fuentes romanas y del jus commune.
 Encuentro necesario el mencionar que una de las “fuerzas” intelectuales, impulsoras de la revolución, fue el derecho natural secular, este se basaba en ideas de la naturaleza del hombre que se encuentran expresadas en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre, básicamente tienen este razonamiento: todos los hombres han sido creados iguales.
La aristocracia judicial (De los Parlamentos o tribunales soberanos) era uno de los blancos de la Revolución, en Francia, debido a su incapacidad para distinguir entre la aplicación y la elaboración de la ley, los tribunales se negaban a aplicar leyes nuevas, las interpretaban de una forma distinta o frustraban los esfuerzos de otro por administrarlas así que Montesquieu, entre otros, desarrollaron la teoría de que la única forma de impedir los abusos de esta clase era la separación del poder ejecutivo del legislativo frente al judicial. La revolución fue un gran paso hacia la glorificación del estado secular, también la revolución se integro con fuerzas intelectuales como los derecho naturales, la separación de poderes, el racionalismo, el liberalismo burgués, el nacionalismo, el estatismo y el antifeudalismo, durante la revolución todas estas ideas adoptaron un carácter de exageración, convirtiendo a las ideas en dogmas y a la revolución en una utópica.
Los derechos naturales.
 La teoría de los derechos naturales generó gran énfasis en los derecho individuales de propiedad y de contrato, también una distinción muy marcada entre el derecho público y el privad. La glorificación del Estado, la del nacionalismo y la de racionalismo se mezclaron creando una teoría de derecho civil acerca de lo que es la ley. Mas adelante, la estructura del gobierno feudal, ineficiente, embrollada, descentralizada se desplomo frente a la necesidad de un sistema gubernamental centralizado mas eficiente: el estado nacional moderno, se les llama “padres de derecho internacional” a quienes emplearon la soberanía como concepto fundamental para el ordenamiento de asuntos internacionales entre las naciones.
 A lo largo del periodo de colonialismo y la fundación de los imperios, se crearon escuelas de derecho internacional que apoyaban las reclamaciones e intentaba controlar la conducta de las potencial coloniales imperialistas, podemos decir con certeza que todos lo estados occidentales son positivistas; el jus commune asociado con Roma era un derecho que trascendía las diversidades de tribus, comunidades y naciones. El estado tendía a convertirse en una fuente única de derecho así los sistemas legales empezaron a sustituir al jus commune, inclusive su autoridad fue sustituida por el príncipe. El positivismo estatal expresado en el dogma de la soberanía externa e interna produjo un monopolio estatal en materia de elaboración de leyes, la soberanía tenía dos caras: la exterior que excluía todo el derecho de origen externo e interior que excluía todo derecho de origen local o consuetudinario: el positivismo estatal al igual que el dogma de la separación de poderes requerían que el juez recurra solamente a la ley, al derecho de las controversias, no existe ninguna teoría sistemática, jerárquica de la fuentes del derecho.
Justiniano y los codificadores franceses intentaron de destruir el derecho anterior por razones análogas, la ideología de la codificación francesa es más moderada que la del período inmediatamente posterior a la Revolución pero refleja la ideología de la Revolución francesa, si la legislatura pudiera elaborar leyes, y los jueces sólo pudieran interpretarlas, esa legislación tendría que ser completa, coherente y clara, el código debía ser claro; si la insistencia en una separación total entre el poder legislativo y el poder judicial exigía que los códigos fuesen completos, coherentes y claros, el espíritu prevaleciente de racionalismo optimista persuadía a sus creyentes de que podría crearse una legislación sistemática que contuviera esas características. La idea de la codificación despertó interés en Alemania, en algunas zonas de Europa y América Latina a principios del siglo XIX; los componentes del sistema legal alemán llegaron a ser considerados como una especie de dato natural ya que se podían estudiar estos y extraer los principios inherentes del orden legal, el Código Civil alemán no contiene nada de revolucionario ya que no intenta abolir el derecho anterior y mucho menos sustituirlo, sino al contrario, los alemanes trataron de encontrar principios fundamentales del derecho alemán mediante el estudio científico de los datos del derecho alemán.
Las tendencias conservadoras de la tradición del derecho común contrastan con la ideología de la revolución de donde surgió el derecho civil. Esta ideología es una forma de codificación. En algunas jurisdicciones de derecho civil se permite la designación de abogados practicantes o profesionales a los tribunales superiores, pero la gran mayoría de los puestos judiciales se llenas con jueces, el juez (iundex) de Roma no era un prominente hombre de leyes, no era experto en derecho y su poder era muy limitado, recurría al jurisconsulto en busca de accesoria legal peo con la Revolución y su consagración de dogma de la separación estricta de los poderes se restringió categóricamente la función judicial; el juez se convierte en una especie de empleado experto y su función consiste en encontrar la disposición legislativa correcta. Como resultado es que, aunque hay una semejanza superficial entre la función del juez de derecho civil y el juez de derecho común, existe la disparidad en sus papeles aceptados.
Predominio de la ley.
La legislatura proveerá una autorización para guiar al juez, también, esta, creó un órgano gubernamental y le otorgo facultades para anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales. El problema de interpretación más difícil de resolver de una forma consistente con la supremacía legislativa y la separación de poderes es el de la interpretación evolutiva, los tribunales de derecho común distinguen casos que no quieren seguir y en ocasiones revocan sus propias decisiones.
 En la tradición ortodoxa del derecho civil, se asigna al juez un papel relativamente menor como mero operario de una maquina diseñada y construida por académicos y legisladores. Pasando al siguiente punto la certeza es uno de los objetivos de todo sistema legal, junto con le ideal, han encontrado que su aplicación mas importante es un reflejo de la desconfianza de los jueces. Esta prohibido que los jueces elaboren el derecho en aras de la certeza. La certeza legal se reconoce como algo deseable en la tradición de derecho común pero con ciertas diferencias; el que la certeza se discute en términos mas funcionales, la certeza se logra en un hecho común otorgando la fuerza de la ley y las decisiones judiciales. La equidad se refiere a la facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicación estricta de un estatuto o para asignar a la propiedad o la responsabilidad de acuerdo con los hechos del caso individual. La equidad es la justicia del caso individual. Una de las contribuciones mas importantes de la equidad a la tradición del derecho común es la facultad del desacato civil, esta es una facultad de un tribunal para castigar en un aso civil a una persona que no respete la orden de un tribunal de realizar o no realizar un acto.
El positivismo legislativo.
El positivismo legislativo, el dogma de la separación de poderes, la ideología de la codificación, la interpretación de los estatutos, el énfasis en la certeza, la negación de una facultad equitativa inherente en el juez y el rechazo de la doctrina de "starea decis" son las responsables de que se glorifique al legislador y que se minimice al juez. Después del surgimiento del derecho romano en Italia, los responsables del resurgimiento del corpus juris civilis, fueron los académicos, tanto Justiniano como Napoleón convocaron a juristas para que se encargaran de elaborar el proyecto de reformas legales de largo alcance, pero tenían la influencia muy marcada de los académicos sobre sus reformas
Predominio de Doctrina de los Juristas.
De una u otra forma se considera al jurisconsulto como el gran hombre del derecho y que tanto legisladores como administradores, abogados (etc.) caen bajo su influencia, el jurisconsulto moldea la tradición del derecho civil y los materiales formales del derecho en un modelo del sistema legal, el juez debe decidir que principios de derecho aplicara y como los aplicara al problema, para llegar a una sentencia lo mas acertada posible. La ciencia jurídica es primordialmente la creación de los jurisconsultos alemanes desde mediados del siglo XIX y evoluciono a partir de la ideas de Savigny, quien sostenía que la codificación no debía seguir el pensamiento racionalista del derecho natural secular que caracterizaba a la codificación francesa; el concepto de la ciencia jurídica se basa en el supuesto de que los materiales del derecho pueden contemplarse como fenómenos que ocurren naturalmente, o como datos a partir de cuyo estudio podrá descubrir el jurisconsulto los principios. La obra de la ciencia jurídica se realiza de acuerdo con los métodos de la lógica formal tradicional, el académico toma al derecho y mediante un proceso inductivo “expansión lógica” razona para llegar a niveles mas altos y mas amplios. La ciencia jurídica trata de ser pura, los jurisconsultos concentran su atención en los fenómenos y los valores puramente legales, como el valor “legal” de la certeza en el derecho, dejando fuera a todos lo demás; podemos resumir las actitudes y supuestos especiales en cientificismo, construcción de sistemas, abstracción, formalismo y purismo, de la obra de los Pandectistas y contituyen lo que aquí llamamos ciencia jurídica acerca del derecho que caracterizaron.

Derecho Privado.

En el derecho privado, encontramos dos campos principales: el derecho civil y el derecho mercantil, técnicamente el derecho civil abarca el derecho de las personas la familia, la herencia, las obligaciones y la propiedad; por otro lado encontramos que la superestructura de conceptos y principios derivados lo encontramos en tres contextos deferentes pero relacionados en la tradición del derecho civil: el allgemeiner Teil o parte general; el conjunto de nociones básicas sobre las que se constituyen, ciertas teorías generales del derecho complejas y refinadas, por académicos; y el contenido de la introducción al derecho. El derecho objetivo es la regla a la que debe conformar su conducta el ser humano, del lado opuesto encontramos al derecho subjetivo que es la facultad derivada de la norma para el ser humano, así decimos que el termino de derecho subjetivo se usa para indicar interés legal de la persona que tiene beneficio de una relación legal dentro del derecho privado, el poseedor de un derecho subjetivo no esta obligado a compensar a otros por los prejuicios que les puede causar el ejercicio del derecho, exceptuando el caso en el que se abuse de ese mismo.
Englobando y sintetizando decimos que el derecho de la parte general es un derecho doctrinal; es un derecho exclusivo de los académicos y si lo encontramos en el derecho promulgado, viviente, de una nación de derecho civil (como Alemania) se debe a que el legislador ha decidido dar una forma estatutaria a la doctrina. La función primordial de la legislación es el complemento de los códigos cuando resulta necesario, y perfeccionar la legislación anterior, incluyendo la de los códigos cuando la investigaciones continuas de los jurisconsultos demuestren que tienen deficiencias; aunque la legislatura trata de proveer una respuesta legislativa clara, sistemática, a todo problema que puede surgir, la practica legislativa dista mucho de alcanzar ese objetivo. Una de las razones por las que no haya aparecido un nuevo modelo haya sido la amenaza implícita que plantea a al continuación de la dominación del proceso legal por parte de los académicos. 
El país del derecho común típico tiene un sistema judicial unificado que podría representarse como una pirámide con un solo tribunal supremo en la cúspide, un país típico de derecho civil tendrá también un conjunto de tribunales administrativos, enteramente separados y poseedores de una jurisdicción independiente; la razón básica es la doctrina revolucionaria de la separación de poderes. En el mundo de derecho civil suelen encontrarse conjuntos separados de tribunales que realizan las funciones correspondientes a los sistemas unificados de los Estados Unidos y otros países de derecho común y los tribunales supremos de tales jurisdicciones unificadas, nunca han alcanzado el prestigio o ejercido el poder del modelo norteamericano.

Derecho procesal.

Existen diferencias relevantes entre el derecho procesal civil y el procedimiento penal, y en particular desde el periodo de las revoluciones, el procedimiento penal ha sido un campo independiente para la regulación y el estudio, el procedimiento civil típico en un país de derecho civil es una serie de reuniones aisladas y de comunicaciones escritas entre los asesores y el juez , en las que se ofrecen pruebas, se reciben testimonios, se hacen movimientos y decisiones procesales, etc. La falta de concentración explica la menor importancia del descubrimiento y de los procedimientos preparatorios de juicio, así encontramos que en el derecho civil las preguntas formuladas a un testigo durante un procedimiento civil son formuladas por el juez basandose en las preguntas previanmente entregadas por los abogados de las partes. Varios factores explican las grandes diferenciasen la recepción de pruebas entre la tradición del derecho civil y la de derecho común. Una de las diferencias mas importantes es la que se refiere al jurado, así se crean reglas para el recibimiento de esta por mencionar a alguno encontramos el juramento decisorio; otra diferencia fundamental del derecho civil y el derecho común ocurre en los procedimientos de ejecución.
 Dentro del campo del derecho público gran parte de la crítica del ancien régime y gran parte de las peticiones de reforma tendían a concentrarse en el campo del procedimiento penal, dentro de este tema es común escuchar acerca de dos tradiciones, que es el procedimiento penal en la tradición del derecho civil es “inquisitorial” mientras que la tradición del derecho común es “acusatorial”; el derecho constitucional y el derecho administrativo forman el contenido básico de lo que llamamos derecho público en las jurisdicciones de derecho civil.

La Tradición del Common law

Los países que hacen parte de la Common law son Inglaterra, Irlanda, Gales, y  las ex colonias y ex dominios del Reino Unido, los Estados Unidos, con excepción del Estado de Luisiana que se inscribe dentro de la tradición continental; Canadá, con excepción de provincia de Quebec, que también forma parte del Sistema continental;
Debido a que Inglaterra no fue influenciada por esta recepción tardía de la cultura jurídica romana que se vivió en el continente europeo durante la Edad Media, ya que desde fines del siglo XIII se aplicaba un sistema de derecho creado por los nativos de la isla, cuyos métodos, paradójicamente, se parecían más a los del Derecho romano clásico, y se apartaban completamente de los desarrollados en el continente.
La regla de derecho en este Sistema, es aquella que busca solucionar un problema particular, y no formular una regla de conducta abstracta y general para el futuro; está ligada al monarca y al feudalismo. En efecto, el sistema anglo-americano de derecho comenzó en 1066, cuando rey Guillermo el Conquistador ganó contra los anglo-sajones la batalla de Hastings y, a partir de allí, dominó gradualmente el resto del territorio de las Islas Británicas.
 A este derecho se le dio por nombre "Common law", porque las Cortes Reales debían imponer un derecho común en toda Inglaterra. Las diferencias entre uno y otro sistema son notables en muchas de las instituciones jurídicas, tanto por la manera como han sido construidas, como por la manera como son aplicadas. Una clara ilustración de estas diferencias será tratada más adelante.

Tradición islam law

A los sistemas religiosos hacen parte, de otro lado, los países cuyos ciudadanos regulan sus relaciones basados en la religión. En los países cuya fe es musulmana, por ejemplo, la función legislativa está reservada a Mahoma. En efecto, toda vez que fuera a este profeta a quien se reveló la palabra divina (el Corán), él fue el único calificado para interpretar la revelación. Luego de Mahoma, sus acompañantes (ashab) desarrollaron esos comentarios, pero como esta generación desapareció, las dos generaciones siguientes se transmitieron oralmente la tradición del Profeta en una serie de pasajes sucesivos (hadith), celosamente conservados por la memoria de los fieles. El conjunto de estos recitales está representado por la Sunna. Ellos complementan al Corán y lo explican. La Sunna y el Corán forman la Sharia (Saría), esto es, la Vía, la Ley Divina. Los países que pertenecen a este sistema son Arabia Saudita, Kuwait, Tchad, Mauritania, Sudán, Kuwait, Egipto, Afganistán, Iraq, Irán, Pakistán, Emiratos Árabes Unidos, Siria, Libia, Túnez, Marruecos, Indonesia, India, entre otros.
De esta manera, en Derecho comparado, los Sistemas de derecho ayudan a desarrollar investigaciones históricas o filosóficas del derecho; mejorar el conocimiento del derecho nacional, y, en materia internacional, los Sistemas son útiles para comprender mejor los pueblos extranjeros y aplicar un régimen adecuado en las relaciones entre Estados, y es una noción indispensable para toda tentativa de unificación del derecho.


Naturaleza romana de las instituciones jurídicas del sistema continental.

Los orígenes del Sistema continental se remontan al siglo XIX, época en la que el objetivo del Derecho no podía ser otro que el de regular las relaciones entre los ciudadanos; razón por la cual, el eje de este Sistema es el Código civil. Las demás ramas del derecho, sistematizadas en otros códigos, fueron creadas con posterioridad, pero siguiendo siempre el sistema de aquel primer código. En consecuencia, esta naturaleza se desprende de la manera misma como los Estados pertenecientes a este sistema de derecho crearon sus reglas de derecho. Veremos así que la especificidad de estas normas se encuentra en sus raíces romanas, las cuales se transmitieron a Europa y Latinoamérica a través de dos acontecimientos: la formación de la universidad (A) y la codificación (B).

1º.- la formación de las universidades y las raíces romanas de las normas de derecho aplicables en la actualidad

Después de la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476 d.C., el Derecho Romano también cayó y quedó en la oscuridad. En Oriente, sin embargo, la tradición romana se aplicó sin interrupción hasta la llegada de Justiniano, quien con sus Novelas y el abandono de la lengua latina por la griega, la ayudó a fundar, indirectamente, el Imperio Bizantino. No obstante, preocupado porque la ley no podría ser aplicada sino por los jueces y abogados que la hubieran aprendido en las Escuelas de Derecho, y consciente de la carencia de juristas en su imperio, Justiniano compiló seis siglos de cultura jurídica romana en el Corpus Iuris, haciendo de éste un "derecho popular" y la base del estudio del Derecho en dichas escuelas, pese a que, seguramente, iba a surgir otro problema adicional, como el de las traducciones falsas del Digesto al griego, que incluían comentarios del Anónimo y que crearon a la larga un nuevo código: los Basílicos y los Escolios a los Basílicos.

En Occidente, el Digesto estuvo perdido durante algunos siglos, hasta que a fines del siglo XII fue redescubierto por el boloñés Irnerio. Este suceso marcó para este hemisferio el comienzo de las universidades. En efecto, el Digesto "supuso el don del vigor y grandeza de la jurisprudencia romana, y con su estudio comenzó la evolución de la Escuela de Bolonia, primera universidad del continente. Estos estudios del Digesto se hicieron mediante el empleo del método exegético, propio de los profesores bizantinos, así, el Corpus Iuris se explicaba "título por título y frase por frase". Las aclaraciones, por su parte, se hacían a través de "la glosa" (glosa interlineal o glosa marginal), que con el tiempo, formaron otro cuerpo anexo al Digesto24 del que podían surgir algunas "contradicciones", que para entonces se resolvían volviendo al texto original,sagrado para los intérpretes. La influencia del estudio del Digesto se extendió por toda Europa a través de las facultades derecho de las universidades, lo cual llevó a la creación, hacia el siglo XV, de una base común de cultura jurídica en Europa que confluyó a finales del siglo XVII con la filosofía racionalista que antecedió la Revolución Francesa y la ideología de la codificación.
En américa  española  se regía por el derecho español y las leyes especiales dadas para las Indias, como las Siete Partidas. Ahora bien, las Siete Partidas son el último paso en la evolución del Derecho Español desde que el Imperio Romano fuera invadido por los bárbaros. En efecto, luego de esta invasión las leyes de Eu-rico, Alarico y demás reyes visigodos, fueron recopiladas en un código conocido como Liber judicium o Forum judicium, traducido al castellano como Fuero de los Jueces o el Fuero Juzgo. La característica de este código fue la de sistematizar principios de la legislación romana.
 Este Fuero rigió en el campo del derecho privado desde el tiempo de Rescesvindo hasta el tiempo de rey Pelayo, cuando por razón de la reconquista de los territorios ocupados por los moros fue necesaria la concesión a cada villa de hacer sus fueros particulares, hasta que España completó su unidad política. Lograda ésta, bajo el ánimo de hacer una legislación general, se expidió en el siglo X el Fuero Viejo de Castilla, que tuvo que ser corregido por el Rey don Alfonso el Sabio debido a que la antigua concesión de los fueros particulares terminó por darle un gran poder creador de derecho a las costumbres, que terminaron creando un sistema anárquico de aplicación de las leyes.
Conocido como el Fuero Real, Fuero de las Leyes o Fuero de los Consejos de Castilla, fue el código utilizado para dotar de armonía la legislación española, pero sin gran éxito, ya que sólo rigió en algunas provincias, en tanto que las otras continuaron con el Fuero Viejo de Castilla. En consecuencia, don Alfonso el Sabio hizo una nueva recopilación de leyes, bajo un plan metódico, a la que dio por nombre Las Siete Partidas. En esta recopilación "quedaron reunidos los principios de Derecho romano, los usos y costumbres de la época en que se expidió, las decisiones de los canonistas y las sentencias de los sabios y filósofos".
Posteriormente, en el siglo XVI el Rey Felipe II hizo la Nueva Recopilación en nueve libros, divididos en títulos y éstos en leyes. Años más tarde, en 1805 fue promulgada la Novísima Recopilación de las Leyes de España, que aumentaba y corregía la anterior, pero que no alcanzó a regir en las colonias como consecuencia de las distintas guerras de independencia que se llevaron a cabo. Finalmente, las Leyes de Indias eran las especiales dadas por el Gobierno español para que rigieran en las colonias de ultramar. Recopiladas por Carlos II, se encontraban distribuidas en nueve libros, divididos en títulos y éstos en leyes

2º- La codificación-

El criterio predominante para la elaboración de los Códigos modernos fue la recopilación del derecho vigente, con las modificaciones y correcciones, que por política legislativa, fueran necesarias. La idea de desarrollar un derecho autóctono fue rechazada por carecer de fundamentos lógicos. Para Savigny, por ejemplo, el Derecho, como la religión y la literatura, no son privativos de cada pueblo: "Se ha indicado anteriormente que en nuestra ciencia todo el éxito descansa en la posesión de los principios rectores; pues bien: esta posesión es justamente la base de la talla de los juristas romanos. Los conceptos y preceptos de su ciencia no son para ellos un producto de su arbitrio, son entes reales, cuya existencia y cuya genealogía han llegado a conocer a través de un trato íntimo prolongado".

Los orígenes de la codificación se remontan a Francia, luego de la desaparición de la monarquía. Durante esta época surgió la era del estatismo y, en consecuencia, una "nueva" legislación debía tener por objeto la glorificación del estado nacional y obedecer al imperativo de unificación y centralización del territorio. El exagerado racionalismo de la época creó la necesidad de establecer un sistema legal que sustituyera al anterior y que se aplicara por igual a todos los franceses:
El Código Napoleón (1); un sistema que respondiera al espíritu del pueblo: el BGB (2), y a la liberación de las Colonias de España: El Código de Bello (3).

1. El Código Napoleón.

 Luego de que la constitución fuera adoptada por Napoleón, éste creó una comisión de sólo cuatro personas para elaborar el Código Civil38. El representante del derecho de costumbres (droitcoutumier) era Tronchet, presidente de la Corte de Casación, y Bigot de Préameneu; ambos habían sido abogados ante el parlamento de París; los representantes del derecho escrito fueron Portalis, un alto administrador oficial y un brillante orador y escritor, y Maleville, juez de la Corte de Casación.
 En cuatro meses estos comisionados produjeron el proyecto de Código Civil, promulgado el 21 de marzo de 1804. Este Código derogó el antiguo régimen (l'ancien droit), las costumbres, el derecho romano y las ordenanzas reales en las materias que él trataba, y, posteriormente, rigió en los territorios conquistados por Napoleón. Por supuesto, el Código Civil establecía importantes logros de la revolución como el derecho de todas las personas a tener propiedad privada, la completa abolición de las servidumbres feudales, la completa secularización del matrimonio, la prohibición de las sustituciones fideicomisarias son, en efecto, claros ejemplos de esto.
Pero las dificultades de armonizar el derecho de costumbres con el derecho escrito dejaron en claro que muchas de las instituciones que habían sobrevivido desde la destrucción del imperio romano debían ser mantenidas, para lo cual los comisionados tuvieron muy en cuenta el trabajo doctrinal de Pothier. Finalmente, la idea de que este Código Civil reemplazara en su totalidad el sistema anterior y no tuviera ningún contacto con la historia jurídica del territorio en el cual iba a ser aplicado tuvo que ser revaluada, luego de que se constatara que muchas de sus instituciones adoptaban claramente principios legales que habían regido por centurias en el continente europeo, como por ejemplo, el muy célebre artículo 1134 que de acuerdo con la traducción oficial en español dice: "Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe".

2. El BGB.
 Después de la derrota de Napoleón, las discusiones para mantener o no la vigencia de este código no se hicieron esperar. En Alemania, en particular, una escuela histórica del derecho, liderada por el muy bien conocido romanista Savigny consideraba que el derecho del pueblo alemán era el derecho del pueblo romano43 y no el Código Napoleón.
La idea de Savigny, preponderó y un grupo de pandectistas bajo la dirección de René Windscheid elaboró un Código Civil en 1896 que entró en vigor el 1 de enero de 1900, denominado el BGB. Las diferencias en la técnica legislativa de estos dos códigos, el francés de una parte y alemán del otro, consisten en que si para el primero debía el código enunciar grandes máximas abstractas a las cuales el comportamiento de la sociedad tuviera que adoptarse y, en consecuencia, debía utilizarse un lenguaje claro y práctico; para el BGB era necesario adoptar conceptos abstractos y muy refinados destinados Artículos de doctrina -en general para los abogados y los profesores, esto es, los grandes conocedores del derecho, y organizados en una parte general seguida de dos partes especiales. Muchos de los países que habían adoptado el Código Napoleón, reemplazaron este código por el alemán de 1900, por ejemplo, Austria y Japón, para mencionar algunos.
Otros hicieron nuevos códigos inspirados en este código alemán: el Código Suizo de las obligaciones de 1916 y el Código Civil italiano de 1942, conocido este como el último gran código de Europa. No obstante, en América Latina la influencia que tuvo el Código Napoleón en las nuevas Repúblicas que clamaron su independencia del yugo español fue preponderante.

3. El Código de Bello.
Algunas de estas nuevas repúblicas adoptaron como nueva legislación el Código francés, caso de la República Dominicana, por ejemplo. Pero otros dejaron la tarea de crear estas nuevas leyes a ciertos sabios como don Andrés Bello y don D. Vélez Sársfield.
Nos referiremos en particular al Código de Bello, que ha regido en Colombia sin interrupción desde 1873 hasta la fecha. Para redactarlo, este humanista de origen venezolano46 trabajó desde 1831 hasta 1855 en su elaboración. Bello utilizó varias fuentes: El Derecho español, anteriormente referenciado, los Códigos civiles de Francia, Prusia, Luisiana, de las Dos Sicilias, de Holanda y el Proyecto de Goyena para España; y los comentarios de la doctrina francesa de principios del siglo XIX, tales como Troplong, Duvergier, Delvincour, Laurent, etc.; y para su aprobación, tres proyectos del Código Civil fueron publicados en un periódico llamado El Araucano desde 1841 hasta 1845, el primero, en 1847 el segundo; y en 1853 el tercero. Este último fue el promulgado como Ley de la República de Chile el 14 de diciembre de 1 855.

Ahora bien, tal como sucedió en Francia luego de la Revolución francesa, y en Alemania, liberada del Imperio de Napoleón, la ideología de la codificación que llegó a América Latina condujo a que el Código civil para Chile y Colombia fuera una obra conciliadora entre el espíritu tradicional, representado por la legislación española, y las corrientes de renovación de este espíritu francés deprincipios del Siglo XIX.
Bien lo explica el profesor Rodríguez Piñeres: "Si en Chile mismo el Código no fue una obra autóctona, que es decir un fruto originario del mismo país, que hubiera dado forma metódica a la legislación que tenía -sino que en gran parte los fue de adaptación de legislaciones extranjeras, que robustecieron y vigorizaron al recio tronco de la española allí vigente-, en Colombia, no se hizo otra cosa que adoptar sencillamente la codificación chilena, con pequeñas modificaciones que, lejos de perfeccionarla, la desvirtuaron (...).
En consecuencia, el sistema de derecho continental se caracteriza por ser un sistema de derecho escrito que reposa en códigos en particular el Código Civil y cuyos principios fundamentales son similares debido a que provienen de las instituciones de Derecho Romano. A continuación se explicará la dinámica de estas leyes escritas y codificadas.


Las principales categorías del sistema de Derecho Continental

La más grande de las categorías del Sistema de Derecho Continental es la división entre derecho público y derecho privado (1); dentro de éstas, además, pueden encontrarse otras, como son la de derecho sustancial y derecho procesal (2), derecho de obligaciones (3) o del consumidor (4).

1. Derecho público y derecho privado

Una de las características fundamentales del derecho de los países inscritos en el Sistema Continental es la división de sus reglas jurídicas entre Derecho público y derecho privado. La base de esta distinción se encuentra en una sola idea: "las relaciones entre gobernantes y gobernados plantean problemas propios y apelan a una reglamentación diferente a la de las relaciones entre los particulares, toda vez que el interés general y los intereses particulares no pueden ser pesados sobre los platillos de una misma balanza".
Por esta razón es que en estos países el derecho se divide en ramas. Así, dentro del derecho público se encuentran el derecho administrativo, el constitucional y el penal; en tanto que en el derecho privado se tiene al derecho civil, comercial, laboral, entre otros. No obstante, hay ramas en las que convergen reglas del derecho público y del derecho privado. Así, una gran influencia del derecho privado en el derecho público puede ser constatada en las reglas de contratación estatal y de responsabilidad del Estado; en tanto que el derecho público ha influido en materia laboral a través del régimen de la seguridad social, en el derecho civil bienes a través del derecho tributario; del derecho de contratos y obligaciones a través del derecho del consumidor, y del derecho comercial mediante el aseguramiento y control de la libre competencia; de hecho, un gran fenómeno que demuestra la convergencia entre estas dos categorías de derechos se encuentra en una tendencia jurisprudencial conocida como la "constitucionalización del derecho privado".

2. Derecho sustancial y derecho procesal

Se entiende por derecho sustancial aquel que confiere derechos a las personas, en tanto que por derecho procesal, al conjunto de reglas que rigen la competencia, los procesos sujetos a la decisión de los jueces. En consecuencia, las únicas reglas que son sujeto de una interpretación jurisprudencial a través del recurso extraordinario de casación, son las reglas sustanciales de derecho, las cuales se encuentran en los Códigos sustantivos, como el civil, el comercial, el laboral y penal. Por su parte, el derecho procesal ha sido definido como "la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil" y sus reglas se encuentran en los Códigos de procedimiento, como el Código de procedimiento civil o penal.

3. Derecho de obligaciones

Este derecho constituye una categoría fundamental en los sistemas de Derecho Continental o Romano-germánico; no siendo así en las familias de la Common law, en el que el concepto mismo de obligación es completamente desconocido, debido a que los diversos procedimientos utilizados para conocer y sancionar las obligaciones les ha impedido abstraer esos hechos para crear una noción de obligación. De hecho, la palabra "obligation" denota, según su origen y objeto, las sanciones resultantes del ejercicio de la acción de assumsit, la de negligence, de conversion, de nuisance y de trespass, etc. en dicho sistema52. Por el contrario, la obligación para la familia romanista es un vínculo jurídico entre dos personas, en la que una, llamada deudor, por un hecho suyo o por mandato de la ley, tiene que dar, hacer o no hacer una cosa a favor de otra, denominada acreedor53. La más remota definición de obligación se encuentra en el Digesto: " Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura54. El Derecho de obligaciones constituye el centro del Derecho Civil, razón por la cual ocupa una atención constante de los profesores, abogados y jueces. En él se estudian las circunstancias a las cuales la ley confiere el poder de crear vínculos jurídicos entre las personas, a las cuales se les da por nombre Fuentes de la obligación, así como su régimen, sus efectos y la manera como dichas obligaciones pueden ser transferidas o transmitidas a otro patrimonio, probarse, transformarse o extinguirse. Recientemente, el Derecho de Obligaciones ha sido objeto de grandes reformas en algunos países pertenecientes al Sistema Continental. Alemania, en el año 2002, cambió una buena parte de las disposiciones del B. G.B. en relación con la prescripción, los efectos de las obligaciones, la venta y el contrato de prestación de servicios. En Francia se estudia la posibilidad de actualizar las reglas del Código Napoleón en razón de las posiciones jurisprudenciales, que pujan por la consagración legislativa de instituciones tales como la revisión por imprevisión, la lesión y la buena fe en la etapa precontractual, entre otras. Para estos efectos, dos anteproyectos de reforma del Derecho de las Obligaciones han sido elaborados en estos últimos años.

Finalmente,  el Derecho Civil de las Obligaciones constituye la columna de la formación jurídica de todo abogado. Sus reglas se encuentran contenidas en el Libro Cuarto del Código Civil, aunque la definición de derecho de crédito es mostrada desde el Libro Segundo, cuando se la opone a la de derecho real (artículos 665 y 666 del Código Civil).

4. Derecho del consumidor.

Se trata de una nueva rama del derecho en todos los países de tradición continental. Su origen se encuentra en la iniciativa legal o jurisprudencial de proteger al consumidor, considerado como la parte débil del contrato de venta. En Europa han crecido en gran número las Directivas Europeas, en orden a dotar a los países miembros de la Unión de unas reglas uniformes de protección al consumidor.
En Chile y demás países de américa latina han distado leyes de protección al consumidor.


John Henry Merryman

No hay comentarios:

Publicar un comentario