Apuntes Personales y de Derecho de las Universidades Bernardo O Higgins y Santo Tomas.


1).-CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO, DE

DOÑA MAFALDA VICTORIA DÍAZ-MELIÁN

DE HANISCH.

2).-APUNTES SOBRE NUMISMÁTICA.

3).- ORDEN DEL TOISÓN DE ORO.

4).-LA ORATORIA.

5).-APUNTES DE DERECHO POLÍTICO.

6).-HERÁLDICA.

7).-LA VEXILOLOGÍA.

8).-EDUCACIÓN SUPERIOR.

9).-DEMÁS MATERIAS DE DERECHO.

10).-MISCELÁNEO

jueves, 24 de octubre de 2013

Los Abogados de la época indiana (II)

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas ; Ricardo Matias Heredia Sanchez; alamiro fernandez acevedo;  Soledad García Nannig;



 IV. 
OCUPACIÓN, HONOR Y REMUNERACIÓN

La descripción que hace Uribe-Uran (2000, 26) de la ocupación de los abogados coloniales no difiere mucho de lo que hace un abogado hoy: preparaba los documentos, escribía los testamentos de clientes ricos, preparaba contratos comerciales para los comerciantes locales y extranjeros, manejaba conflictos fiscales, y casos penales y litigios sobre dotes, mayorazgos, herencias, donaciones. También litigios sobre propiedades y sobre asuntos de honor. La Iglesia católica, una institución con numerosas propiedades y negocios en la sociedad colonial (Bauer, 1995) requería abogados para sus transacciones. Inclusive los clérigos necesitaban abogados para ascender en la jerarquía eclesiástica y para ayudarlos a manejar fortunas a veces muy considerables (Uribe-Uran, 2000, 27).
Sin embargo, los abogados se quejan de su falta de ingresos. Por ejemplo, una de las preocupaciones del decano de Colegio de Abogados de Caracas, en 1796, es que el número de abogados llegaría a 100 en 1800 y 200 en 1820. Según el decano, esto implicaría que las tres cuartas partes de los abogados quedarían reducido a la mendicidad, aun cuando la población de la ciudad se quintuplicara (Parra Márquez, 1973, 109). Pedro Domingo Gil en Caracas en 1790, se opone a la obligatoriedad de una cuota de 6 pesos, argumentando que "no ha habido abogado en este país que con sólo su oficio pueda mantenerse con decencia" (citado por Parra Márquez, 1952, 202). En realidad, el ejercicio de la profesión no se veía como una posible fuente de riqueza y, por el contrario, podía ocasionar la disminución de una fortuna personal. Ese es el caso de Pedro García, residenciado en Coro, quien en 1798 solicitó retirarse de la profesión, después de haberla ejercido con éxito y honores por 24 años, en los cuales trabajó con el mayor desinterés (económico debe suponerse). Señaló que su caudal (de bienes) se había reducido "a menos de la tercera parte de lo que heredó de sus causantes por no haber permitido sus funciones de abogacía atenderlo y administrarlo personalmente" (Archivo General de la Nación, 1965, 43). La falta de éxito económico era presentada como signo de haber ejercido bien la profesión. Los abogados neogranadinos tienen quejas muy similares, como las expresadas por Camilo Torres y Joaquín Camacho (Uribe-Uran, 2000, 27). El abogado caraqueño Miguel José Sanz tenía sólo la modesta suma de 3.000 pesos en su haber cuando se casó (McKinley, 1993, 134).
En realidad, la mayor parte de los abogados no eran pobres. Ellos se dedicaban a la agricultura u otras actividades económicas como una manera de obtener ingresos a veces muy substanciales (Kicza, 1984; Uribe-Uran, 2000). De los sesenta miembros del Colegio de Abogados de Caracas en 1802, 10 provenían de las familias importantes de la provincia (McKinley, 1993, 134). La ocupación preferida era la burocracia. Del total de 258 miembros que constituían el Colegio de Abogados de México, 71 estaban en la burocracia real o municipal, 42 eran clérigos, 12 tenían curatos, 5 eran profesores universitarios, 8 tenían cargos que les generaban ingresos eventuales, 5 habían ejercido cargos y estaban retirados (Kicza, 1984, 143 y 144). En términos generales, la mitad de los miembros del colegio tenían ingresos en la burocracia real, municipal o eclesiástica. Recordemos que parte de ellos venían de familias distinguidas y que generalmente podían contar con los bienes de la familia o hacer un matrimonio conveniente. La esposa de Miguel José Sanz heredó una hacienda de cacao y Juan José Mora, otro abogado caraqueño, heredó también una hacienda (McKinley, 1993, 133 y 134).
Nuestro argumento es que existían relativamente pocos asuntos que requirieran la intervención e abogados y que existían otros actores sociales que podían sustituirlos en sus funciones. En otras palabras, la sociedad colonial tenía poca demanda de abogados. Estamos conscientes que hacemos una información arriesgada que necesita ser explicada y justificada.
Lo primero es señalar que los estudios previos que nos permitan un apoyo riguroso son muy escasos. Por ejemplo, no conocemos análisis de la carga de casos de las audiencias, qué tipo de asuntos se debatían en juicio, cuáles eran los de significación económica y cuál era el papel de los abogados en el manejo de los casos. A pesar de que la investigación sobre estos temas podría proveer valiosísima información para la historia social y la historia del derecho, y que la documentación producida por las audiencias existe y, en general, está bien conservada en las distintas capitales de los países latinoamericanos, hay razones para pensar que tales estudios son escasos.24 Entre los pocos que existen están los de Malagón Barceló (1966, 162-218) sobre pleitos y causas en la audiencia de Santo Domingo, cuyo archivo parece haber sufrido graves percances. Ante la escasez de datos sólo podemos formular conjeturas e hipótesis.
La estructura económica de la sociedad colonial puede ser una guía en la formulación de esas conjeturas. Los bienes principales eran los inmuebles: tierras y casas. Estos bienes se consideraban parte de la heredad de una familia y, en principio, no se esperaba que fueran vendidos o comprados salvo en circunstancias excepcionales. Existían relativamente pocos bienes muebles importantes y los intercambios comerciales no eran intensos. Las operaciones e instrumentos financieros eran igualmente escasos. La hipótesis es que, una vez consolidada la sociedad colonial, había poca demanda para la elaboración de contratos complejos, si es que había alguna. Había poca conflictividad de contenido económico y los litigios con tal contenido seguramente eran aún más escasos. Además, los conflictos mercantiles se resolvían en el tribunal del consulado, y los de minería en tribunales especiales. En ambos tipos de tribunales estaba prohibida la presencia de abogados. Incluso se rechazaban los documentos que parecieran redactados por abogado. En otras palabras, mucho de lo que ocupa hoy a los abogados de negocios era prácticamente inexistente en nuestros países en el siglo XVIII o no generaba actividades para ellos.
Había otro tipo de conflictos que generaban actividades en los tribunales. La sociedad colonial estaba lejos de ser un mar de la tranquilidad. Por ejemplo, el bandolerismo y las rebeliones eran frecuentes (Taylor, 1979; Haslip-Viera, 1999; Walker, 2001, Whighan, 1994). Pero la tendencia era preferir la negociación o la represión pura y simple para manejar ese tipo de conflicto. Sólo las rebeliones más graves, especialmente las rebeliones contra el rey, eran procesadas formalmente y recibían castigos severísimos. Existían también homicidios, robos y otros delitos que aun cuando procesados por la justicia generaban relativamente poco trabajo para los abogados. En general, los abogados eran más usados como asesores de los jueces que como representantes o asesores de las partes. Por último, cabe destacar conflictos que la sociedad actual no conoce o no juridifica: los que derivan de razones de preeminencia, estatus u honor. Por ejemplo, que se negara un determinado lugar en la iglesia o en cualquier acto público a una persona que se creía con derecho a ocupar ese lugar, la admisión en la universidad o en el colegio de abogados, el uso de peluca o espada, podían generar litigios que a veces resultaban enconados. En casos como éstos se podía recurrir a abogados y el conflicto podía llegar a la Audiencia o al Consejo de Indias (para un caso particular véase Castro Leiva, 1994, 29 y ss.). Aun cuando estos casos llaman la atención hoy, por lo que revelan de una sociedad diferente, es dudoso que fueran los suficientemente frecuentes y numerosos para generar un flujo constante de trabajo para los abogados.
Existe un folklore sobre la alta propensión al litigio en la sociedad colonial. Algunos historiadores se han hecho eco de tales percepciones (Honores González, 1993; Uribe-Uran, 2000, 27). Hemos expuesto las razones para no dejarnos llevar por tales afirmaciones no fundamentadas en estudios que cuantifiquen la actividad de las audiencias y otros tribunales. Cuando viene de actores de la época, puede ser el efecto de pequeños aumentos en el tiempo o de la concentración de casos en determinados loci institucionales.25 Cuando la apreciación viene de historiadores del presente, la litigiosidad de la época colonial puede resultar de la percepción que se litiga por asuntos que hoy consideramos nimios, como las cuestiones de preeminencia social.
Aparte de que probablemente no existía un gran número de casos a ser tramitado en los tribunales, o de documentos complejos a ser elaborados, los que existían no necesariamente generaban trabajo para los abogados. Teóricamente los abogados tenían monopolio de la representación de las partes ante las audiencias y otros tribunales, pero en la práctica este monopolio podía significar poco. Las partes podían comparecer y presentar escritos por sí mismas, con lo cual la asesoría o representación de los abogados no era realmente indispensable. En otros tribunales, como ya lo hemos visto, estaba prohibida la comparecencia o representación por abogados. De hecho los abogados tenían muy fuertes competidores en los procuradores, escribanos y solicitadores (tinterillos o pica-pleitos).
Los procuradores eran funcionarios que actuaban en las audiencias. Era una posición oficial y su número era limitado. Ellos tenían a su cargo el día a día de los casos, haciendo cualquier gestión de tramitación. Generalmente no tenían una formación jurídica formal, ni la dignidad de los abogados, pero conocían bien los asuntos corrientes de la audiencia. No se consideraba apropiado que el abogado, personaje de la mayor dignidad y prestigio, hiciera estas tareas de baja estofa.
Los escribanos públicos eran el equivalente de los notarios. En el siglo XVIII se crearon las primeras instituciones para formar escribanos. Daban fe pública de los documentos y tenían un conocimiento práctico del derecho, especialmente en la redacción de documentos. Puede estimarse que fueron una competencia fuerte para los abogados, pues seguramente podían preparar documentos con un buen conocimiento de las prácticas usuales.
Los solicitadores, también llamados tinterillos o pica-pleitos, eran unos verdaderos sustitutos de los abogados en cualquiera de sus actividades. No tenían una educación jurídica formal, pero podían presumir de un conocimiento práctico del derecho. No estaban registrados en la audiencia ni en ningún organismo público o privado. Eran de origen social modesto, con lo cual sus cobros han debido ser igualmente modestos, aunque supuestamente siempre estaban dispuestos a explotar a los indígenas y a los pobres.26 Sus cobros modestos y la mayor proximidad cultural con la mayoría de la población ha podido ser una competencia terrible para el socialmente más distante abogado. Como el procedimiento judicial era escrito y las partes podían representarse por sí mismas, no había impedimento para que estuvieran realmente asesoradas por tinterillos.
La hipótesis de falta de casos como para justificar un aumento acelerado del número de abogados o como para percibir que ya los había en exceso parece plausible. Debe notarse además, que aun cuando el abogado recibiera un cierto número de casos, esto no implica que recibiera una remuneración suficiente. Entre las obligaciones morales de los abogados estaba atender gratuitamente a los pobres, cosa que no siempre hacían de buen grado. La preferencia era por no atenderlos, pues había una incongruencia en que personas de bajo estatus social le pagaran por sus servicios a personas que estaban en el verdadero tope de la escala. Por ello parecía más apropiado que pobres e indígenas fueran atendidos por tinterillos.
Esto explica la paradoja de un número claramente pequeño de abogados y la percepción de que había exceso. No significa que todos los abogados se sintieran desocupados o sin ingresos suficientes. Había abogados que lograban designaciones para asesorar distintos organismos y recibir dinero y distinción por encargos que se consideraban honrosos.27 Otros abogados, generalmente más jóvenes, graduados más cerca de 1800, o con menos conexiones sociales y políticas, empezaron a tener serias dificultades para tener ingresos de la profesión, lo cual podía ser muy grave si no tenían bienes propios de fortuna. En algunos casos se podía renunciar a la condición de abogado para buscar ingresos por ocupaciones no permitidas a un abogado. Por ello conviene analizar el tema del honor y su relación con la remuneración.
La clave es que ser abogado era un honor, idea que no es fácil de comprender en la sociedad de hoy. Aunque puede discutirse sobre si la sociedad colonial era estamental, especialmente por la importante presencia de indígenas y esclavos (Serrera, 1994), en la perspectiva de este trabajo es importante destacar que los sectores dominantes adoptaban los valores de la sociedad estamental, como la española de la época (Maravall, 1979). La idea ética central es que las personas son desiguales y les corresponde un estado (estatus) conforme con la suposición en la sociedad. La sangre transmite la pertenencia a un grupo y cada grupo tiene privilegios y obligaciones específicos. Los conocimientos superiores estaban reservados a los blancos cristianos viejos, porque otros grupos no tenían la capacidad de aprovecharlos éticamente. En otras palabras, podían usarlo perversamente para trastornar el orden social. De allí la atención que se pone a la admisión en la universidad y al colegio de abogados para excluir a los grupos inferiores, incapaces de la elevación ética necesaria.
Si bien la nobleza se hereda, había determinadas actividades que podían incrementarla. Las hazañas militares y el desempeño de altos cargos al servicio del rey son ejemplos de esas acciones o actividades. La ocupación de abogado era un oficio noble por sí mismo, pues el abogado estaba al servicio del bien común. Además tenía una especie de sello de calidad que garantizaba sus conocimientos y su ética que lo hacían elegible para los altos cargos al servicio del rey o la comunidad. El real decreto de Carlos III (el 17 de noviembre de 1795) señalaba que los abogados debían ser tratados como nobles y caballeros. Esto no era una innovación. Desde final de la Edad Media tenía esa condición en casi todos los países.
Por ello una persona de la más alta nobleza podría tener interés en los estudios universitarios en derecho, pero el grado de abogado no le aportaba nada a su calidad (Kicza, 1980 y lo sometía a determinadas obligaciones que probablemente no deseaba. Analizaremos estas obligaciones más adelante. Entre los ejemplos puede citarse a Francisco Rodríguez de Toro (El Marqués de Toro), graduado en Caracas de bachiller en derecho en 1783. Es impensable verlo sometido a la disciplina del colegio de abogados. En el otro extremo, para una persona que no tenga una fortuna familiar la condición de abogado podía ser un peso inconveniente, en el sentido que restringe el tipo de actividades que están permitidas para su status. En otras palabras, los abogados se reclutaban de un sector bastante restringido socialmente.
Los abogados deben estar el servicio del bien común, lo cual implica estarlo, en primer lugar, de quienes tienen a su cargo atenderlo principalmente, es decir, el rey. Los abogados tienen así una vinculación ideológica al poder. La comprensión de estas claves permite entender regulaciones de la "profesión" o acciones personales que hoy son difíciles de entender. El abogado lo era de una audiencia,28lo cual implicaba que tenía una función pública muy importante: era una especia de pre-juez de las pretensiones o acciones de quien le pidiera asesoría o que lo defendiera. Por ello, los abogados no deben defender causas injustas. Como lo veremos luego, era extremadamente difícil para quien se hubiera rebelado contra la Corona encontrar un defensor, incluso entre sus parientes, como lo experimentaron Antonio Nariño y sus co-conspiradores en Nueva Granada en 1795 (Uribe-Uram, 2000). Estos abogados no serían bien evaluados si nos planteáramos si la profesión contribuyó a la defensa de los derechos humanos o al acceso a la justicia. El planteamiento sería totalmente anacrónico, pues en la época nunca se consideró que ésa fuera su misión.
El colegio de abogados era el guardián del honor del grupo. A ese respecto, tenía que cuidar, en primer lugar, quiénes ingresaban a la corporación. Además de los requisitos académicos y de práctica profesional que controlaba la audiencia, el colegio volvía a exigir que se demostrara la limpieza de sangre. Ello ya había sido exigido por la universidad, pero no se consideraba suficiente. Tenía que haber una nueva demostración y el colegio podía tomarse muy en serio su papel, como lo experimentó Juan Germán Roscio, doctor en ambos derechos y profesor de derecho civil en la universidad, que no fue admitido en el colegio de Caracas en 1799 por tener una ascendiente indígena del lado materno. Roscio tuvo que llevar su disputa al Consejo de Indias para poder ser admitido29 (Parra Márquez, 1952, 1973; Pérez Perdomo, 1981).
Además de cuidar quiénes pueden ingresar en la corporación, tiene competencias que hoy encontramos intolerables. El decano tenía como obligación "estar atento a la vida y costumbres de los abogados del colegio, procurando que todos se porten cristiana y arregladamente con moderación y decoro... y tengan el estudio y la aplicación necesaria" (Estatutos del Colegio de Abogados de Caracas, en Parra Márquez, 1952, 342). En uso de esas atribuciones, por ejemplo, el decano debía autorizar el matrimonio de cualquiera de los miembros del colegio. La razón implícita detrás de estas reglas es que una conducta que rebajara el honor de un abogado sería una disminución del honor del grupo.
Los abogados podían ser sancionados por conductas contrarias al honor que les correspondía, aun cuando tales desviaciones hubieran ocurrido en espacios privados. Un buen ejemplo es el caso de la sanción a Pedro Domingo Gil, de Caracas. En diciembre de 1791 asistió a los festejos de una boda de mulatos y en la noche estuvo jugando naipes con tres mulatos. El hecho fue considerado por el Colegio de Abogados como singularísimo y ofensivo a su calidad, al rango que correspondía por nacimiento y al noble y honroso oficio que ejercía. Según el Colegio, Gil sabía bien que conforme a las leyes del Estado importa "conservar la distinción y total separación de castas, no sólo en cuanto a los oficios y cargos públicos, sino también en cuanto al trato privado en la palabra, el estilo, en la habitación, en la comunicación familiar, y en todo lo demás que exige la palabra policía" (Archivo General de la Nación, 1958, 233). Es importante notar que el Colegio no citó "las leyes del Estado" que menciona y que en su defensa Gil no discute las reglas sino que ha sido condenado sin ser oído. Esto revela que tanto el Colegio como Gil argumentan tomando como punto de partida una norma social que no se cuestionaba en el momento. Gil también explica las circunstancias de lo acaecido. Señala que tenía un trato preferencial junto con otros blancos invitados a la boda. Explica que comenzó a jugar naipes con los blancos, pero que éstos fueron sustituidos poco a poco por mulatos. También alega su intachable conducta anterior. La defensa revela que Gil compartía la norma social o que consideraba contraproducente atacarla.
La distinción de los abogados se mostraba en sus trajes especiales cuya importancia destaca Ruiz Guiñazú (1916, 326). En estrados usaban "golilla y manteo", ropilla de falda cerrada y manga redonda ancha, gorra forrada de seda y de ala corta. Para ceremonias fuera de los tribunales usaban togas y sombreros bordados de seda. En 1787 los abogados hicieron una petición formal para que se les concediera el "privilegio de los puños", es decir puños de gasa. La importancia que se daba a estas cuestiones de vestimenta tenían por objeto marcar el lugar especial que tenían en la sociedad y marcar la distancia con ocupaciones menos nobles.
La importancia del honor para los abogados ha sido destacada por Uribe-Uran (2000) en el título mismo de su obra (Honorable lives) respecto a los abogados neogranadinos del periodo colonial tardío y comienzo de la República, pero es válido para el resto de la América española. Lo que subrayamos en este trabajo es que el honor de la ocupación disminuía las oportunidades de empleo y las hacía extremadamente limitadas. Las funciones modestas, incluida la de procurador en la audiencia, estaban excluidas por la nobleza del oficiode abogado. Como hemos visto tampoco podían cobrarle por sus servicios a los indios y pobres. Por otra parte, en la segunda mitad del siglo XVIII, los altos cargos del Estado, como oidor o intendente, le estaban prácticamente prohibidos por la política borbónica de exclusión de los hijos del país y preferencia por los peninsulares graduados en determinadas universidades de España (Burkholder y Chandler, 1977).
Esto ocurre en momentos de relativo crecimiento económico en los cuales los artesanos locales (que ejercen oficios viles) tienen ingresos superiores a los oficiales bajos de la burocracia (Socolow, 1987, 107). Todavía es más grave la situación de muchos abogados con ingresos menos seguros y con frecuencia menores que los burócratas (Uribe-Uran, 2000, 27). Esto trastorna un orden percibido como natural, pues quienes sirven al rey y al bien público, y son blancos y cristianos viejos, viven en una estrechez mayor que muchos pardos con oficios mecánicos.
Conviene tener una idea de las diferencias de ingresos al final del periodo colonial. Un oidor tenía un salario de 4,000 y 5,000 pesos anuales, según los casos, y tenía diversos beneficios por actuaciones especiales como juez de comisos o por actividades como presenciar peleas de gallos o tiradas de lotería, por lo cual recibían ingresos adicionales importantes (Lohmann Villena, 1974, XLII, LXXVII; Arnold, 1988, 59 y ss.). Un portero y un escribiente tenían salarios de 400 pesos (Arnold, 1988:149). La remuneración de un juez letrado o de un profesor de derecho en la universidad no era muy superior a la del portero. Un relator de la audiencia, uno de los cargos más importantes que podía alcanzar un letrado criollo, frecuentemente ganaba 1,000 pesos. Otro indicador es la remuneración de 100 pesos fijada para el abogado defensor de indios y pobres.30 Sólo en una situación de falta total de ingresos, y tal vez la esperanza que su actuación fuera considerada como mérito para una mejor posición en el futuro, llevaría a aceptar semejante remuneración. Ya hemos mencionado al abogado que consideraba excesivo establecer obligatoriamente una contribución de 6 pesos por los magros ingresos de los abogados.
Éste es pues el "perjuicio al público" que genera "la multitud de abogados". Acostumbrados a razonar en términos de mercado, pensamos que el incremento de abogados, especialmente en una sociedad donde no había muchos, puede hacer más accesible la justicia y eventualmente mejorar la administración de justicia, pues permitiría designar más jueces letrados. Ésta no era la percepción de la época. El hecho es que la "nobleza del oficio" limitaba extraordinariamente las posibles fuentes de empleo u ocupación y la falta de ingresos fiscales limitaba severamente el crecimiento de la burocracia. Sin duda, un número de abogados ocupaba la mayor parte de las posiciones que producían un cierto beneficio económico, pero un número creciente se encontraba en una especie de trampa en que mantener el honor y la consideración social parecía incompatible con ingresos suficientes para vivir. Si pensamos que los abogados eran miembros conspicuos de la elite local, la situación tenía que preocupar a las autoridades tanto en el Consejo de Indias como en las colonias mismas. El esfuerzo de limitar el número de abogados parecía la solución más fácil, pero en la práctica no solucionaba mucho sino que probablemente añadía presión a la olla de una sociedad y un sistema político que estaba sintiendo peligrosos vientos de cambio.
Los altos ingresos de los oidores, no siempre acompañados de alta capacitación para el oficio ni por conducta intachable,31probablemente hacía sentir más frustración en estos conspicuos representantes de la elite criolla. Esto nos introduce a un tema muy polémico: el de las causas de la independencia. Hay quienes señalan que la frustración de los criollos -y muy especialmente de los abogados- de verse excluidos de los altos cargos está entre las causas del movimiento independentista. Esta posición puede apoyarse con muchos testimonios de la época, como el de Herrera y Vergara, que hemos citado, o el muy conocido de Bolívar en la Carta de Jamaica (1815). En cambio, hay una fuerte corriente de historiadores (Eyzaguirre, 1957; Lohmann Villena, 1974; Uribe-Uran, 2000; Torrente, 1829) que destaca que los criollos llegaron a alcanzar altos cargos en la burocracia imperial y eclesiástica. En este trabajo sostenemos que esta segunda posición no toma en cuenta suficientemente el cambio de política en la materia que hizo extremadamente difícil a los criollos lograr esos altos cargos a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. Tampoco toma en cuenta las diferencias regionales: mientras los peruanos tuvieron relativamente una alta participación en los empleos reales, ése no fue el caso de los novohispanos y los venezolanos. Por otra parte, aunque algunos abogados podían haber llegado a altas posiciones en la burocracia, para la mayoría esa posibilidad aparecía como prohibida y se sentían sin ningún futuro político o económico a pesar de la alta preparación y distinción que se les reconocía. Esto nos introduce al tema de la próxima sección: el papel de los abogados en el movimiento independentista.
V.
 ¿LA TRAICIÓN DE LOS ABOGADOS?

Al final del siglo XVIII la sociedad colonial había llegado a una considerable madurez social y económica y, a la vez, comienza a vivir una serie de inquietudes políticas que condujo a la ruptura del vínculo colonial a comienzos del siglo XIX. El dominio español se prolongó hasta finales del siglo XIX sólo en las islas de Cuba y Puerto Rico. En términos cronológicos nos interesan las cuatro décadas que van entre 1790 y 1830. Al comienzo del período que analizamos, el dominio de la monarquía española lucía como completamente consolidado. Cuatro décadas después España había perdido su inmenso imperio en el continente americano. Es pues, apropiado hablar de una grave y final crisis de la sociedad colonial (Halperin Donghi, 1985; Dominguez, 1980; Guerra, 1992; Lynch, 1973; Rodríguez, 1996).
Los abogados tuvieron un papel importante en la ruptura del vínculo colonial. Como veremos luego, correspondió a ellos la justificación de la Independencia, elaboraron los documentos en los cuales se explican los propósitos y las Constituciones y leyes fundamentales de los nuevos estados. En 1811 el abogado limeño López Aldana señalaba el papel fundamental que los abogados habían tenido en la libertad de los distintos países de América del Sur se invitaba a sus colegas del Perú a seguir el ejemplo usando la forma de pregunta: "¿seréis vosotros mismos menos victoriosos en vuestras defensas que lo han sido los inmortales abogados de Buenos Ayres, Santa Fé, Quito, Chile, Caracas y Cartagena, que ya ganaron el reñido pleyto de la libertad de aquellos países?".32
Dada la ambigüedad de toda acción la lucha por la libertad e Independencia puede ser presentada como una traición a la monarquía, como lo hace el autor realista Mariano Torrente (1829, I, 93 y 94). Copiemos in extenso sus palabras:
Dos fueron señaladamente las clases que comunicaron a la infeliz América esos tenebrosos rayos de luz... La primera fue la de los doctores en leyes, o abogados, quienes en retribución a los mayores beneficios de que eran deudores a la paternal solicitud del Monarca español por haberles proporcionado universidades y maestros para seguir la noble carrera de la toga, fueron los primeros en sellar su negra ingratitud maquinando los planes de subversión, creando juntas populares, redactando constituciones, manejando los actos legislativos y judiciales, y convirtiendo en daño de su propio país las luces y conocimientos que se les habían comunicado para afianzar la justicia, conducir al pueblo por el camino de la obediencia y subordinación, consolidar el orden, y fomentar la prosperidad pública.33
Torrente escribió cuando la Independencia de las repúblicas hispanoamericanas no se percibía como consolidada y su percepción era que estas repúblicas iban a caer en manos de las castas inferiores y en la anarquía si se separaban de la monarquía española.
En la perspectiva de hoy pueden distinguirse dos subperiodos. Entre 1790 y 1808 hay varios intentos de ruptura del vínculo colonial que terminan en una represión severa, con claro uso del derecho y los tribunales en contra de los independentistas. Los abogados, como grupo y salvo pocas excepciones, están claramente por la continuación de la monarquía española en América. A partir de 1808 los acontecimientos en Europa, especialmente la prisión de Fernando VII, la guerra de independencia española en contra del dominio napoleónico y la lucha entre liberales y conservadores en España, hace que la independencia de los países latinoamericanos luzca más como una crisis de la monarquía, que como una guerra contra España, como muchos manuales de historia patria en los países latinoamericanos todavía presentan los acontecimientos. De hecho España envió una sola expedición militar importante con 15,000 soldados en 1815. En la perspectiva de los países latinoamericanos fue más una guerra civil entre los partidarios de la continuación de la monarquía española y los propulsores de reconfigurar los sistemas políticos como Estados independientes (Vallenilla Lanz, 1929). En la perspectiva de este trabajo nos interesa analizar por qué la mayoría de los abogados (pero no todos) cambiaron su posición, y para usar el lenguaje de Torrente, "traicionaron" la causa de la monarquía.
La comparación con Brasil es aquí muy pertinente. Ante la amenaza napoleónica, la familia real portuguesa se trasladó a Río de Janeiro. Brasil perdió su condición colonial permaneciendo leal a la monarquía. Cuando en 1820 Portugal intenta obtener de nuevo la supremacía y ordena al príncipe Pedro regresar a Portugal, éste decide permanecer en Brasil convirtiéndose en el emperador Pedro I, declarando la Independencia (1822). Son los mismos eventos internacionales influyendo sobre las monarquías de la península ibérica que desarrollan políticas coloniales distintas. En el imperio español la independencia ocurre con una grave dislocación social y política. La independencia de Brasil se produce sin trauma. También es importante la comparación con los países que optaron por permanecer en la monarquía española, especialmente Cuba, una colonia importante en la época, o aquellos países, como Perú, donde la independencia ocurre tarde y por circunstancias externas (Domínguez, 1980).
Las conspiraciones y rebeliones en los años finales del siglo XVIII o en los primeros años del siglo XIX, fueron descubiertas tempranamente, vencidas con facilidad y castigadas con dureza. Es notable que pocos abogados estuvieron entre los conspiradores y, por el contrario, muchos asumieron la defensa personal del régimen, persiguiendo y apresando a los conspiradores, o prefirieron no defenderlos.
Un ejemplo es la conspiracion de Nariño en la Nueva Granada de 1794. Antonio Nariño era un criollo con una buena posición económica, bien conectado socialmente, desempeñó cargos burocráticos medianos y era propietario de una imprenta. Tradujo y publicó la declaración de los derechos del hombre de la Revolución francesa. En la conspiración estaban involucrados los abogados I. Sandino, P. Pradilla, E. Rodríguez y Ricaurte fue el primer abogado que intentó defender a Nariño, fue encarcelado por el contenido de uno de sus escritos que planeaba presentar en la audiencia. Luego casi todos los abogados, incluidos los designados por la audiencia para defender a Nariño se excusaron de hacerlo (Uribe-Uran, 2000, 40 y ss.). Uribe-Uran explica que varios de los conspiradores, y que por solidaridad familiar, de amistad y gremial se los podía suponer dispuestos a la defensa. La resistencia a defender a Nariño es explicada no sólo por temor de seguir la suerte de Ricaurte sino porque la densa podía poner en peligro una carera burocrática o bloquear el camino para iniciar una (Uribe-Uran, 2000, 42 y ss.). Esto parece verosímil, pero hay también una explicación ética que subyace: el abogado no debe defender causas injustas y la conspiración contra el rey era un crimen de lesa majestad. En otras palabras, el conflicto no era entre principios éticos y oportunismo, sino que había un dilema ético. Por supuesto, no estamos proponiendo que deba excluirse el oportunismo o el temor a dañar una carera en la actitud y motivación real de los abogados.
Otro ejemplo es la llamada conspiración de Gual y España (1797) (Grases, 1978), bien conocida como uno de los antecedentes importantes de la Independencia de Venezuela. En la conspiración estuvo involucrado un abogado, Luis Tomás Peraza y Ayala. En las diligencias procesales de represión y en el apresamiento de los conspiradores fueron muy activos los abogados J. B. Díaz, J. A. F. Borges, A . Martínez Fuentes, C. Garay, F. Espejo, F. García de Quintana, entre otros. Para todos ellos la audiencia solicitó honores y recompensas del rey. Peraza y Ayala fue condenado a seis años de prisión en la fortaleza de La Habana, multa pecuniaria y extrañamiento perpetuo. El Colegio de Abogados de Caracas acordó borrar su nombre de todos los libros. Entre los firmantes de la decisión está el decano del colegio, Miguel J. Sanz. Éste fue luego uno de los promotores de la independencia y murió en batalla en 1814. Espejo fue miembro del primer triunvirato que ejerció el Poder Ejecutivo en Venezuela, aunque tuvo cambios de bandería importantes (Parra Márquez, 1973, 193 y ss.).
A partir de 1809, en cambio, varios abogados se convirtieron en líderes de los movimientos independentistas que surgieron en casi todas las capitales latinoamericanas. Los historiadores tradicionalmente han notado que los líderes de la independencia fueron los criollos, es decir los blancos nacidos en América, y que las instituciones que utilizaron para sus propósitos fueron los cabildos, de los cuales tenían un completo control. Los abogados eran los intelectuales criollos por excelencia. En consecuencia, no tenemos por qué sorprendernos de encontrarlos entre los líderes de la revolución. Esta visión simplificada tiene el severo inconveniente de no explicar por qué los abogados no habían mostrado su vocación revolucionaria antes, por qué hay abogados criollos que permanecen fieles a la monarquía y por qué hay países que no se independizan en ese momento. Esto obliga a ir con más detenimiento, mirar el nivel de participación política por grupos y examinar las motivaciones de los participantes.
La tendencia en la mayor parte de los países entre 1808 y 1811, fue la constitución de juntas con activa participación de los cabildos y ciudadanos ilustres. Se constituyeron juntas supremas gubernativas que inicialmente gobernaban a nombre de Fernando VII, el rey prisionero de Napoleón. Entre 1811 y 1820 la mayor parte de los que son hoy los países latinoamericanos hicieron declaraciones formales de independencia. Las guerras de independencia se produjeron entre 1812 y 1826, con diversa duración e intensidad según los países.34Este es el periodo de la historia de cada país latinoamericano más intensamente estudiado, lo que permite conocer quiénes tuvieron papeles de primera fila en el proceso de independencia. Por ejemplo, conocemos bien quiénes tuvieron liderazgo, quiénes configuraron juntas y gobiernos, quiénes firman las proclamas o actas de independencia o firman la primera Constitución en su carácter de miembros del primer Congreso o Congreso Constituyente. La historia de la independencia de los distintos países permiten conocer qué posición tomaron los abogados quienes, como sabemos, eran miembros distinguidos de la elite intelectual y política. En este trabajo sólo podemos explorar superficialmente este vasto material.
La participación de los abogados en el movimiento de la independencia ha sido bien documentada en numerosos estudios. Por ejemplo, en el célebre cabildo abierto de Buenos Aires el 22 de mayo de 1810, 21 abogados votaron por la cesantía del virrey. Ningún abogado votó por la continuación de éste. Esto los hizo el grupo más decidido y compacto35 (Levene, 1959, 11 y 12). En la Junta Suprema de Bogotá constituída el 27 de julio de 1810 con 35 miembros, 14 eran abogados (Uribe-Uran, 2000, 47). De los 42 firmantes del acta de la independencia de Venezuela el 5 de julio de 1811, 17 eran abogados (López Bohórquez, 1984, 148 y 149). En la elite política que condujo la Independencia en México hubo 12 abogados, el tercer grupo ocupacional tres el clero (22) y los militares (14) (Domínguez, 1980).36 Los números no revelan todos los graduados en derecho o personas con formación jurídica que pueden aparecer en la categoría de clérigos o en otras categorías.
El análisis cuantitativo tampoco refleja la enorme importancia cualitativa que tuvieron. Por ejemplo entre los principales ideólogos de la independencia en Venezuela estuvieron Miguel José Sanz, Juan Germán Roscio y Francisco Javier Yanes, sin duda líderes intelectuales tempranos del movimiento y redactores de los principales documentos como el acta de la Independencia y la Constitución de 1811 (la primera en el mundo hispánico). Mariano Moreno, uno de los líderes intelectuales de la independencia argentina, estuvo entre los redactores de los principales documentos de ésta (Levene, 1959, 12). En Chile, Juan Martínez de Rozas, Juan Egaña, Mariano Egaña, Bernardo de Vera y Pintado, José Gregorio Argomedo, Gaspar Marí, Fernando Ezárrazuriz tuvieron roles importantes en la independencia (González Echenique, 1954, 78).37 En Colombia, Manuel Bernardo Álvarez y Casal, Francisco Caicedo de la Llera, Felipe Caicedo y Cuero, José Gutiérrez Moreno, José María Lombana Cuervo, estuvieron entre los 28 abogados ejecutados como líderes del movimiento independentista por el terror antirrevolucionario, especialmente en 1816 (Uribe-Uran, 2000, 69). Nótese que los ejecutados constituían cerca de un cuarto de la totalidad de los abogados. En México, Juan Francisco Azcárate, Francisco Primo de Verdad, Manuel Alderete y Soria, Carlos María Bustamante, Andrés Quintana Roo, José Manuel de Herrera, estuvieron entre los autonomistas tempranos y entre los redactores del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Septentrional.38
Generalmente, cuando se analiza el impacto de las ideas de la ilustración, se destaca especialmente la importancia de los conocimientos jurídicos (Rodríguez, 1996; Edwards Vives, 1936, 24). Sin embargo, no todos los abogados se pronunciaron por la independencia. Los hubo quienes se opusieron a ella o aquellos que vacilaron y tuvieron cambios de bandería importantes. Por esto no cabe atribuir las ideas independentistas a los conocimientos legales, aunque éstos resultaran útiles para la justificación de la independencia y para cierta preeminencia de los abogados en la conducción del proceso. (De la Maza, 2001, 39 y ss.). La comprensión de una u otra posición tampoco puede hacerse sólo en función de los intereses materiales, del mayor o menor grado de oportunismo, o de la edad de los abogados. En Venezuela la nobleza criolla fue independentista y en ninguna parte fueron los jóvenes los líderes tempranos de la independencia. El argumento de la exclusión de los criollos de los más altos cargos puede tener un peso algo mayor. Al menos explica la falta de fuerza de la rebelión en el Perú, donde los criollos ocuparon muchas posiciones importantes no sólo en el país sino en otros países del continente (Lohman Villena, 1974), y puede explicar la rebelión en las otras colonias.
Por nuestra parte deseamos destacar que la independencia fue una crisis política profunda que se agudiza con la abdicación de Carlos IV, la abdicación de Fernando VII en favor de José Bonaparte y la prisión de Fernando en 1808. En América no había mucha certeza sobre la dirección que estaban tomando los acontecimientos en España, cuya elite política se dividió entre los afrancesados, que veían en Bonaparte un catalizador de la reforma política, y los legitimistas, quienes no aceptaban el cambio de dinastía. La población fue masivamente de este segundo parecer y se produjo un movimiento popular de resistencia ante el nuevo rey (llamado el tirano). La rebelión se hacía a nombre de Fernando VII y se constituyeron juntas en casi todas las ciudades importantes. Posteriormente, se constituyó una junta central a la cual fueron invitadas las provincias americanas, aunque teniendo un peso menor a la que los americanos creían merecer usando el criterio de población.
En la América hispana, el movimiento juntista no fue bien visto por las autoridades reales y por los peninsulares, que temían que se convirtiera en un movimiento autonomista y, en definitiva, independentista. En 1809 prácticamente la totalidad de la península había sido ocupada por los franceses y la junta central debió disolverse. Se constituyó un Consejo de Regencia de nueve miembros cuya legitimidad era dudosa. En esas circunstancias no es sorprendente que en América se fortalecieran enormemente los movimientos autonomistas. La represión de esos movimientos en varias de las capitales de la América por las autoridades españolas radicalizó a los autonomistas y produjo la enorme división entre los españoles peninsulares y los españoles americanos, como se llamaban en la época. En definitiva, condujo a la independencia (Rodríguez O, 1989, 1996; Jocelyn-Holt Letelier, 1999). En cambio, en Cuba, los gobernantes acomodaron mejor las pretensiones de los criollos, más bien alienándose a parte de los peninsulares (Domínguez, 1780).
Los avatares de la política en la península, primero con el predominio de los liberales en las Cortes de Cádiz -redactores de la Constitución de 1812-, luego con la política reaccionaria y represiva de Fernando VII a partir de 1814, y por último con el nuevo viraje liberal de 1820, fue un elemento importante que fortaleció en definitiva a los partidarios de la independencia. Sin embargo, la historia que privilegia estos conflictos y eventos generalmente desestima que ellos ocurren en el cuadro de una modernización del pensamiento político generalmente aceptado por las elites (una crítica en Guerra, 1992; Jocelyn Holt-Letelier, 1999), y que los modernizadores fueron en su mayoría personas educadas en el derecho.
El proceso histórico es naturalmente complejo, pues entraron en juego rivalidades entre provincias y la participación de los temidos grupos sociales subordinados (los pardos, indios y esclavos). En Perú, donde se había vivido una importante rebelión de los indígenas (la de Tupac Amarú) a final del siglo XVIII, el movimiento autonomista no fue fuerte en Lima, aunque tuvo más resonancia en las provincias (Aljovín de Losada, 2000). Sin embargo, el pensamiento y la acción de un abogado como Baquijano Carrillo muestra la conciencia legalista y autonomista en el mismo momento en que se reprimía la rebelión de Tupac Amarú (Burkholder, 1980). Otros oidores de la audiencia mostraron también simpatía por la autonomía o la independencia, y colaboraron luego con el estado republicano (Gálvez Montero, 1990).
Puede así explicarse por qué hubo relativamente pocos abogados comprometidos desde el inicio en movimientos independentistas de final del siglo XVIII, como las conspiraciones de Nariño y Gual y España, y más bien se colocaron del lado de la Corona. Aún más fácil es explicar la ausencia de abogados en la revuelta indígena de Tupac Amarú. Es la combinación de la crisis de la monarquía española a comienzos del siglo XIX con la difusión del pensamiento moderno lo que alinea a la mayor parte de los abogados con las propuestas autonomistas. El fortalecimiento de las ideas independentistas se produce más bien por interacción con las políticas torpemente represivas de los partidarios a continuar el vínculo con la monarquía y del propio Fernando VII.
Cuando se analiza la producción intelectual y la biografía de los abogados vemos los diversos grados de compromiso con las ideas autonomistas e independentistas y cómo se producen los cambios. Sin duda, abogados como Azcárate en México, Roscio en Caracas, Funes en Buenos Aires, Camilo Torres en Bogotá, Juan Martínez Rozas en Chile, López Aldana en Lima, fueron tempranos partidarios de la autonomía y la independencia. Otros grandes nombres tuvieron un cambio más lento. Por ejemplo, Manuel Antonio de Castro, muy vinculado al virrey y otras autoridades coloniales en el Río de la Plata, fue sospechoso de no tener simpatía por la autonomía o la independencia en sus inicios, pero desempeño luego papeles muy destacados en la medida que avanzó el proceso (Levene, 1941). En México y Lima varios oidores se integraron sin dificultad a los estados independientes.
En esta perspectiva, no tiene sentido plantearse a los abogados como traidores a la monarquía o tempranos campeones de la libertad o del patriotismo republicano. Ellos eran los hombres del saber jurídico político. Es comprensible que les correspondiera justificar la independencia, destacar los errores de Fernando VII y de la política colonial, diseñar las estructuras político jurídicas y redactar los documentos de constitución de los nuevos Estados. También es comprensible que otros abogados tuvieran reserva o se opusieran claramente a alinearse con un movimiento que podía desencadenar graves trastornos sociales. De hecho, en cada país el proceso independentista afectó de manera distinta la estructura social y la base económica de los que fueron después los distintos estados independientes, pero en ninguno resultó sencillo subsistir la legalidad tradicional de la monarquía por una legitimidad legalista. La constitución de los estados nacionales resultó una tarea mucho más complicada que la imaginada por estos redactores de constituciones, declaraciones de derechos, actas de independencia y otros notables documentos jurídicos que hoy estamos orgullosos de exhibir en el origen de nuestras naciones. Pero esto sería el tema de otro análisis.

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Notas:

1 Escribano es "el oficial o secretario público destinado a redactar cuanto pasa en el juicio y autorizar las escrituras de los actos y contratos que se celebran entre particulares" (Escriche, 1838, 211). La posición de escribano se obtenía por designación del rey, aunque había la posibilidad de designación provisoria por virreyes, gobernadores y cabildos. La venta del cargo explica el interés del rey en controlar las designaciones. Había fundamentalmente dos tipos de escribanos, los de cámara, que eran funcionarios de un organismo y certificaban los actos que emanaban de ese organismo, y los públicos, equivalentes a los notarios actuales.

2 El número de escribanos fue muy considerable, pero no hay estudios comprensivos sobre su número en las Indias. Luján Muñoz (1932, 213-220) lista 200 escribanos para el periodo colonial en la sola ciudad de Guatemala.

3 El libro fue un best-seller en el siglo XVI. La primera edición es de 1513. Hay ediciones en 1566 y 1587; Madrid. Biblioteca Nacional, Catálogo de obras anteriores a 1830.

4 Conviene citar las palabras del Ordenamiento de Alcalá (28,1) (1499): "Et porque al Rey pertenesce, è ha poder de facer fueros, è leyes, è de la interpretar, è declarar... tenemos por bien que si... fuere menester interpretación, ò declaracion, ò annadir, ò tirar, ò mudar, que Nos lo fagamos. Et si alguna contrariedad apesciere en las leys sobredichas entre si mesmas... que nos que seamos requeridos sobreello". Sin embargo y como comentaremos luego, el mismo texto ordena que se lean los sabios antiguos en los estudios generales "porque en ellos hay mucha sabiduria, è queremos dar lograr que nuestros naturales sean sabidores, è sean por ende mas onrrados".

5 La consulta del Catálogo Colectivo del Patrimonio Bibliográfico Español y la búsqueda en la Biblioteca Nacional de Madrid, Biblioteca del Congreso -Washington, y Biblioteca Británica- Londres, arrojó que sólo existen ediciones en 1681, 1754-1756, 1774 y 1791. La falta de ediciones no fue un hecho casual. En 1748 existía la opinión común que la recopilación tenía muchas normas inaplicadas, inaplicables o novicas y por ello no se reeditó ese año (Tau Anzoátegui, 1992b, 189). Sin embargo se editó de nuevo, sin cambios, y seis años después. Es notable que la obra sólo parece haber suscitado interés en la segunda mitad del siglo XVIII, cuando se revaloriza la legislación real como consecuencia de la ilustración. Debe tenerse en cuenta que hubo algunas colecciones privadas que fueron impresas con anterioridad a 1681 (Manzano, 1950-1956), y obras posteriores que estaban dirigidas a facilitar la consulta de la legislación, como la del ilustrado Antonio Pérez y López (1791-1798).

6 Tau Anzoátegui (1985) ha mostrado que la Recopilación no fue bien recibida en la Audiencia de Lima.

7 Polanco Alcántara se basa en la carera distinguida y la producción intelectual de un número de ministros de las audiencias americanas, pero no presta atención a la bibliografía que analiza la visita a algunas audiencias o a la que muestra la conducta abusiva de un buen número de ministros (por ejemplo, Albornoz de López, 1987; Puente Brunke, 1997).

8 Alcalde viene del árabe, alcadí, o juez. La terminología en el ámbito provincial presenta algunas dificultades que no nos corresponde analizar aquí (García Gallo, 1972, 695 y ss.).

9 La Universidad de México comenzó a funcionar en 1553, la de Santo Domingo probablemente en 1558 y la de Lima en 1576 (Lanning, 1940, 14-21).

10 En cambio los expósitos eran aceptables. La razón era que se pensaba que sólo padres honorables abandonaban sus hijos por motivo de honra. Ese fue el caso del expósito José Félix Blanco al cual el claustro de la Universidad de Caracas se negaba a concederle los grados de bachiller en filosofía y doctor en derecho, cánones y teología en 1809. Fue necesario una orden real recordando la regla que los expósitos debían ser admitidos a grados mientras no constaran sus verdaderos padres (Pérez Perdomo, 1981, 97).

11 El texto no es claro si la oposición era a sus grados universitarios en derecho o al de abogado (otorgado por la audiencia).
12 Uribe-Uran (2000, 115) tiene cifras diferentes para la Nueva Granada. En un cuadro sobre graduados en derecho entre 1790 y 1850 señala 61 graduados entre 1790 y 1806. Esto es aproximadamente una cuarta parte de la cifra de Silva (1992) que hemos citado. Mi impresión es que confunde la cifra de graduados en derecho con la de abogados, que son muy diferentes en el periodo colonial.
13 Vinnius (1586-1657) fue un representante de la llamada jurisprudencia humanista. Su edición de la instituta fue publicada originariamente en 1618 y conoció numerosas ediciones en los siglos XVII y XVIII. Arnaud (1969, 319) señala que Vinnius "representa una primera etapa en el proceso de transformación del derecho... fue frecuentemente por la lectura de sus obras que los juristas franceses se iniciaron en el derecho natural moderno". Desde 1726 "el Vinnio", como se lo llamó en la época, fue generalmente editado con el prefacio y comentarios de Heineccius, un autor integrante de la escuela del derecho natural y de gentes. La obra fue obligatoria para la enseñanza del derecho romano en todas las universidades de la corona de España desde 1771 en adelante. Tau Anzoátegui (1992) considera este libro clave en la transición entre la enseñanza casuista tradicional y la moderna, sistemática, en España y América Latina.
14 Tercera Partida, título 6, ley 3, explica las razones: primera, porque no es honesto ni apropiado ("guisado") que las mujeres tomen oficio de varón, mezclándose con hombres para razonar por otros. La segunda es una explicación histórica: en la antigüedad hubo una mujer llamada Calfurnia, que era "sabidora" y "desvergonzada", y cuando las mujeres pierden la vergüenza "es fuerte cosa el oyrlas, e de contender con ellas". Por esto los jueces escarmentaron y prohibieron que las mujeres pudieran ser abogadas.
15 Media anata es la suma que corresponde a medio de remuneración. Respecto a los abogados la suma varió mucho según tiempo y lugar, pero era más alta que para los otros oficios.
16 Esta imagen de los abogados en esta primera etapa del periodo colonial puede apreciarse en el epitafio que apareció en la tumba de Antonio de las Peñas, muerto hacia 1569, mientras cenaba en casa de un oidor (citado por González Echenique, 1954, 332): "Aquí yace un famoso licenciado, primero que hubo en Chile, y por más señas/ a honra tuvo el ser desnarigado y llamarse Antonio de las Peñas./ Aunque nunca sirvió como letrado, en cambio, desque algún embrollo vido, dejando los escrúpulos de lado/ trato con maña de sacar partido. Murió como ya es guisa de abogados/ y como mueren otros con frecuencia/ con la bolsa y el vientre bien hartados/ y a la vez muy gravada la conciencia".
17 El número de abogados y graduados en derecho parece haber decaído en España en el siglo XVII y comienzos del XVIII. Los datos disponibles son indirectos y vienen de la educación jurídica: Salamanca experimenta una baja continua de matrícula desde 1640 en adelante. En Valladolid el número de estudiantes de derecho baja en un sesenta por ciento a lo largo del siglo (Navas, 1996, 17).
18 En 1819 el Colegio de Abogados de Lima contaba con 120 miembros, de los cuales 40 eran arequipeños. En Arequipa residían otros 40 abogados (Ramos Núñez, 1993, 30).
19 Nótese que la cifra está fuera de proporción con el resto de las colonias. La fuente es un informe del gobernador de Cuba, no el informe de la audiencia, por lo cual dudamos de su exactitud.
20 En Montevideo había cuatro abogados en 1791 (Ferrés, 1944, 291) que seguramente están incluidos en la cifra citada de Levene.
21 Según el informe de los regidores había 4 en San Juan, sin contar con el teniente gobernador. Había también más de 14 graduados que aún estaban en la pasantía (Delgado Cintrón, 1970, 8).
22 En 1789 el rey prohibió, con algunas excepciones, que se admitieran como abogados los naturales o vecinos de la isla de Cuba, pero ordenó que "fuesen admitidos... los que estudiaren en las universidades de España y practicaren en sus tribunales superiores acreditando... haber ejercido por seis años" (citado por Arenal Fenochio, 1980, 541). Nótese que la prohibición no fue absoluta y que hay una clara discriminación contra las universidades americanas.
23 La preocupación no existía sólo respecto a las Indias. En España del siglo XVIII se publicaron varios trabajos criticando la "muchedumbre" de abogados y la mala preparación de éstos, lo cual era considerado una de las plagas más ruinosas y destructivas de cualquier República (véase Arenal Fenochio, 1980). En 1794 una Real Orden estableció en 200 el número de abogados que podían ejercer en Madrid (Arenal Fenochio, 1980, 535; Levene, 1959, 10). La queja fundamental era que los abogados multiplicaban los pleitos, y que era preferible dirigir a los jóvenes a oficios más útiles. Lamentablemente no tenemos cifras para España, pero sabemos que en Cataluña de 1787 había 370 abogados (Jacopson, 2001, 12), lo que hace 38 por 100.000, una cifra muy superior a las Indias.
24 La aplicación de las ciencias sociales al derecho es un fenómeno reciente y lo que podríamos llamar la historia social del derecho tiene escasos representantes en América Latina.
25 Esta explicación deriva de una experiencia personal: en una conversación informal, un traumatólogo del hospital de Stanford insistía en que transportarse en bicicleta en el campus era muy peligroso pues en el hospital se recibían numerosos ciclistas gravemente lesionados. Por mi parte me costaba aceptar su afirmación no sólo por mi propia experiencia como ciclista sino porque conocía muy pocos casos de personas que se hubieran lesionado.
26 Carlos Aguirre comenta el retrato frecuente negativo de los tinterillos trazado por abogados y por otras personas de la elite. En ese retrato el tinterillo "is always a man, racially or culturally mestizo, literate, knowledgeable (or at least pretending to be so) in legal affairs although without formal legal training. He is totally unscrupulous, a real master of legal trickeries who almost always responds to his own personal greed" (2001:13). Aguirre señala que el personaje real ha debido ser menos negativo y responder a una necesidad social real pues ha persistido hasta el siglo XX. La percepción puede ser que explotaba a los pobres esto resulta de que efectivamente cobraba a sus clientes. Entre las obligaciones morales de los abogados estaba atender gratuitamente a los pobres. Pero debe notarse que hay una incongruencia que una persona pobre o de relativamente bajo estatus social pague por sus servicios a un abogado, que es una persona de alto estatus social. En cambio, socialmente es aceptable que el tinterillo cobre por sus servicios.

27 Tomemos como ejemplo a Tomás Hernández de Sanabria (1752-1838), hijo de un capitán llegado a Venezuela en 1720. Se graduó en la Universidad de Caracas de maestro en artes, doctor en filosofía, bachiller en cánones (1776) y doctor en derecho civil (1778). Se recibió como abogado en Santo Domingo en 1781. "Sin afán de lucro atendía a los poderosos y también a gentes humildes y sencillas, entre ellos muchos pequeños agricultores" de la región del Tuy, donde tenía dos fundos (Parra Márquez, 1973, 7). Era profesor en la universidad de latinidad, artes y elocuencia. Fue decano del Colegio de Abogados en 1793-94 y Rector de la Universidad en 1794-1795 y 1809-1811. Fue fiscal del Tribunal Eclesiástico, defensor de las misiones capuchinas, consultor del Santo Oficio de la Inquisición y fiscal del Cuerpo de Artillería e Ingenieros. Juan Lovera, el más importante pintor del periodo, hizo el retrato en el que aparece con su hijo, también abogado, vestido muy ricamente y exudando satisfacción. Sin duda, las múltiples posiciones a las que fue llamado le proveyeron ingresos y honor. Aspiraba que el rey le concediera un título nobiliario (Parra Márquez, 1973).
28 También se otorgaba el título de "abogado ante los Consejos Reales". Este título permitía ejercer la profesión en otras jurisdicciones, pero requería la pertenencia al colegio de abogados local en el caso de existir uno.
29 Roscio presentó largos escritos ante el Colegio y la Audiencia de Caracas en los cuales argumentaba que la legislación y la política tradicional de España había sido aceptar la igualdad de los indígenas, y criticaba a quienes sostenían la desigualdad por nacimiento. Sus tesis claramente influidas por la filosofía de las luces y la exhibición de un conocimiento erudito del derecho español e indiano irritaron profundamente las autoridades del colegio y la disputa tomó una agria dimensión personal.
30 Los abogados tenían la obligación de defender gratuitamente a indios y pobres, pero en la práctica había muchos problemas porque los abogados no deseaban tal clientela. Por ello el colegio de abogados de Caracas decidió designar un defensor de indios y pobres que liberaría a los otros abogados de la obligación (Parra Márquez). 100 pesos cubrían aproximadamente los gastos básicos anuales per capita de una persona principal en la provincia de Cumaná o de Caracas (McKinley 1993, 40 y ss.). Debe observarse que los graduados en derecho y los abogados servían con frecuencia en cargos sin remuneración o hacían asesorías gratuitas a cabildos u otros organismos con el interés de hacer méritos para una posición remunerada más adelante.
31 En 1809 el abogado criollo Ignacio Herrera y Vergara (Sindico Procurador General del Cabildo de Bogotá y posteriormente miembro de la Junta Suprema) se quejaba de que se designaba como oidores en Indias a muchos jóvenes recién graduados de bachiller en Salamanca o Alcalá y sin ningún conocimiento del derecho indiano, a pesar que la legislación requería que tuvieran al menos diez años de experiencia práctica. En cambio los abogados nacidos en América, a pesar de su experiencia y méritos, muy raramente eran designados (véase la cita textual en Uribe-Uran, 2000, 52 y 53). Navas (1996, 152) destaca que no era fácil encontrar abogados con méritos para desempeñar posiciones en las Indias. Respecto a la conducta reprochable de los oidores en Caracas, véase Albornoz de López (1987). Respecto a la falta de preparación o de experiencia de los oidores en Quito, aunque en un periodo lejano a la independencia, véase Herzog (1995, 40 y ss.).
32 Diario Secreto de Lima (periódico manuscrito 3 del 6-2-1811, citado por Chassin (1998, 225).
33 La otra "clase", según Torrente, fueron los jóvenes.

34 Son particularmente útiles como esquemas los mapas de García Gallo (1997, 243).

35 Los eclesiásticos votaron 18-6, los militares 49-11, los comerciantes 25-22 (Levene, 1959, nota 8).

36 La descripción del típico líder rebelde que Domínguez (1980, 192) hace es una especie de retrato hablado de los abogados: "The typical Mexican rebel leader was a white, middle aged male, born in America, with fairly substantial education. He was likely to have access to junior appoinments in the civil, military, or ecclesiastican bureaucracies".

37 Para una visión general del proceso independentista en Chile ha sido especialmente útil para nuestro análisis de la independencia como proceso, véase Jocelyn-Holt Letelier (1999).

38 Agradezco a José Antonio Caballero su orientación en la comprensión de la Independencia en México. Una obra que he seguido en la materia es Rodríguez, 1989.

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